四川正平消防科技有限公司、资阳市泰瑞发土地整理有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省资阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川20民终311号

上诉人（原审原告）：四川正平消防科技有限公司，住所地四川省西昌市西郊乡长安村四组。

法定代表人：郑史森，总经理。

委托诉讼代理人：巫丹，四川泰仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴静，四川坤格律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：资阳市泰瑞发土地整理有限公司，住所地四川省资阳市雁江区西门桥街九曲花园沿街门市3号。

法定代表人：段茂堂，经理。

委托诉讼代理人：文利，四川豁达律师事务所律师。

上诉人四川正平消防科技有限公司（以下简称正平消防公司）因与被上诉人资阳市泰瑞发土地整理有限公司（以下简称泰瑞发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2020）川2002民初4010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人正平消防公司的委托诉讼代理人吴静、被上诉人泰瑞发公司的委托诉讼代理人文利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

正平消防公司上诉请求：1.撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2020）川2002民初4010号民事判决书第二项内容，并依法改判由泰瑞发公司向上诉人支付工程款618838元以及利息、支付违约金380000元、泰瑞发公司按2700元/平方米售房价，用金海公寓商品房抵扣上述诉请款项；2.本案一、二审诉讼费用由泰瑞发公司承担。事实及理由：1.一审关于泰瑞发公司向正平消防公司支付工程进度款的事实认定错误。泰瑞发公司在出具的《金海公寓消防工程解除合同原则》（以下简称《解除合同原则》）中明确现场已做工程造价于2019年4月10日前按合同计算，泰瑞发公司在期限届满前未向正平消防公司提出异议，应当认为泰瑞发公司接受正平消防公司提出的工程款，且应当在《解除合同原则》约定的期限内支付。2.关于违约金问题，一审法院认为《四川正平消防科技有限责任公司消防施工合同文件》（以下简称《合同文件》）第十九条违约责任第一款第三项“签订合同后，如甲方单方违约，甲方支付乙方合同价款10%的违约金作为对乙方的补偿”的约定具有未按合同16条违约支付工程款的前提条件，该认定错误。其次，关于泰瑞发公司的违约行为，其逾期不退还保证金，不支付工程款的事实已构成违约，依照《合同文件》第19条违约责任中第19.1款甲方违约里第（3）项的约定，泰瑞发公司应当支付合同总价10%的违约金，案涉合同总价为3800000元，正平消防公司主张泰瑞发公司支付3800000元违约金具有事实依据，应当予以支持。3.关于2700元/平方米售房价，以金海公寓商品房抵扣工程款，系《合同文件》明确约定内容，至于泰瑞发公司无力支付工程款的证明，属于消极事物，正平消防公司无法完全证明泰瑞发公司的支付能力，但依照泰瑞发公司现有工程状况以及其他情况，可以合理推定，泰瑞发公司无力支付案涉工程款是事实。依照合同与事实，以2700元/平方米售房价，以金海公寓商品房抵扣工程款应当予以支持。综上，原审法院事实认定错误，正平消防公司提供的证据足以证明其主张，原审法院认为工程款应当再次经泰瑞发公司确认有悖合同的契约精神，损害上诉人合法权益，故请求二审法院撤销原审判决，依法改判。

泰瑞发公司辩称，双方解除合同后应该对已经完毕的工程进行结算，没有结算正平消防公司就不能主张工程价款；双方协商解除的合同就不能再主张违约金；关于以房抵扣工程款的问题，因为双方没有锁定相关房屋房号，并且该所有房屋已被雁江区法院查封，即便有效条件也未成就。

正平消防公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款618838元以及利息（利息计算：按照银行同期贷款利率自2019年1月26日起计算至实际支付之日止）；2.判令被告向原告退还保证金380000元以及利息（利息计算：按照银行同期贷款利率自2019年1月26日起计算至实际支付之日止）；3.判令被告承担本案诉讼费用。第一次庭审变更利息分段计算：第1项请求：2019年8月1日前按照银行同期贷款利率计算，8月1日之后按照银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；第2项请求：200000元从2018年6月2日至2019年8月1日按银行同期贷款利率计算，8月1日之后按照银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；180000元自2019年1月26日至2019年8月1日按银行同期贷款利率计算，8月1日之后按照银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。第一次庭审当庭增加诉讼请求：判令被告按照2700元每平方米售房价用金海公寓商品房进行抵扣上述款项。后书面提交增加诉讼请求为：4、判令被告向原告支付违约金380000元；5.判令被告按2700元/平方米售房价，用金海公寓商品房抵扣上述全部诉讼请求所述款项。

一审法院认定事实：正平消防公司、泰瑞发公司于2017年8月17日签订《四川正平消防科技有限公司消防工程施工合同文件》，合同载明：“发包方：资阳市泰瑞发土地整理有限公司（以下简称甲方）承包方：四川正平消防科技有限公司（以下简称乙方）……一、工程概况1.1工程名称金海公寓建设工程……1.4施工范围①消火栓、自动喷淋灭火系统……②消防报警及联动控制系统……二、合同工期2.1开工日期：2017年9月22日。2.2竣工日期：2018年12月30日（暂定）。三、合同价款及支付方式……3.4本合同价以设计图纸为准暂定价为人民币3800000元；3.5工程合同履约保证金：人民币50万元整，甲乙双方签订合同后7个工作日内，乙方汇入甲方对公账户。3.6工程付款方式：①主体工程预埋至地上四层，甲方退还乙方履约保证金20万元，主体工程预埋至地上十二层，甲方支付乙方已完成工程量进度款80%，主体工程预埋完，甲方退还乙方履约保证金30万元；②主体工程封顶拨付工程款，拨付额度按每月已完工程量的80%拨付，以此类推，直至工程结束；③乙方向甲方提供完整的竣工资料后5个工作日内，甲方拨付乙方至工程总价款的90%；④消防验收合格后5个工作日内，甲方拨付乙方至工程总价款的97%；⑤余款3%为质保金，质保期为两年，待质保期满时5个工作日内全部付清；⑥如果甲方无能力支付乙方工程款，售房价2700元/平米抵扣给乙方（含所有相关费用及税费且乙方有房屋优先选择权，并配合乙方办理房产网签等相关手续）……十六、材料设备供应16.1本工程所需的全部材料、设备均由乙方负责采购，甲乙双方另有约定的，由双方另行签订补充协议。16.2乙方按图纸和有关标准（具体应写明）的要求采购，并向甲方代表提供产品合格证明和检验报告……十九、违约责任19.1当发生以下情况，为甲方违约：⑴甲方未按本合同第16款约定支付工程预付、进度款时，乙方无法按计划施工，工期顺延。乙方因停工而支付与工程有关的费用由甲方承担……⑶签订合同后，如甲方单方违约，甲方支付乙方合同总价10%违约金作为对乙方的补偿.19.2当发生以下情况，为乙方违约….二十一、合同解除21.1甲乙双方协商一致，可解除本合同……双方均加盖公章，并法定代表人签名”。合同签订后，原告分别于2017年9月1日、9月29日向被告支付保证金300000元、200000元。2019年1月26日原告向被告出具《申请》，载明：“致资阳市泰瑞发土地整理有限公司：我公司于2018年8月17日与贵司就《金海公寓建设工程》项目消防安装工程签订施工合同，应贵司要求交纳履约保证金￥500000元。按照合同价款及支付方式第3.6条工程付款方式规定：主体工程预埋至地上四层，甲方退还乙方履约保证金20万元，工程预埋完成，甲方退还乙方履约保证金30万元，2018年11月已完成合同约定内容，为保证后续工作顺利开展，特请贵单位退还我司交纳的履约保证金￥500000元。按照合同约定贵单位在预埋完成应支付我公司全部预埋费用：人工劳务费：3人＊6500元＊12月=￥234000元整。四批次采购预埋材料，材料费共计为：￥424838元。合计预埋费用：￥658838元。即：按照合同约定本次贵单位应支付我方：￥1158838元。四川正平消防科技有限公司（盖章）2019年01月26日签发人：郑史森（签名）签收人：杨利（签名）‘情况属实，但文中具体数字未核算，由杨开明确认核算后再确定金额。杨利（签名）2019.1’（在杨利签名签字处加盖资阳市泰瑞发土地整理有限公司公章）”。泰瑞发公司先后于2019年2月3日、3月5日、3月12日向正平消防公司支付消防工资40000元、退还保证金100000元、20000元。2019年3月30日泰瑞发公司向正平消防公司出具《金海公寓消防工程解除合作原则》，载明：“一、双方同意中止工程合作。二、定金返还：①已交保证金伍拾万元，已退十万元，余肆拾万元，定于2019.4.15退二十万元，2019.5.15退二十万元。②现场已做的工程业主方于2019年4月10日前按合同计算出造价，并于三个月内分三次支付完毕。三、消防公司的投资保证金应计算部分合理费用予以补偿。杨开明2019.3.30（加盖资阳市泰瑞发土地整理有限公司公章）”。现泰瑞发公司尚欠380000元履约保证金未退还正平消防公司。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。民事主体依照法律规定和当事人约定，享有民事权利和履行民事义务，承担民事责任。正平消防公司对其主张负有举证责任。泰瑞发公司对退还正平消防公司履约保证金380000元无异议，予以支持。泰瑞发公司对退还正平消防公司履约保证金的利息计算有异议，认为应当按报价利率计算。正平消防所举双方签订的《四川正平消防科技有限公司消防工程施工合同文件》，系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，真实、合法、有效，对双方均有法律约束力。双方约定了退还履约保证金的时间，未约定逾期的利率。正平消防公司向泰瑞发公司提出的《申请》和泰瑞发公司出具给正平消防公司执存的《金海公寓消防工程解除合作原则》均未载明逾期退还履约保证金的利率标准，《四川正平消防科技有限公司消防工程施工合同文件》约定正平消防公司、泰瑞发公司双方协商一致，可解除合同，泰瑞发公司出具给正平消防公司《金海公寓消防工程解除合作原则》由正平消防公司所举，证明正平消防公司同意解除合同，并同意该《金海公寓消防工程解除合作原则》载明事项，系双方就解除合同达成的新约定。正平消防公司所举证据不能证明其于何时完成主体工程预埋至地上四层、十二层，即泰瑞发公司应何时分别退还保证金200000元、300000元。但泰瑞发公司在《申请》上签字确认情况属实，证明《申请》载明的“2018年11月已完成合同约定内容”属实，即最晚应以该《申请》之日为退还保证金之日。因逾期退还保证金的利息约定不明，2019年8月20日前的利息应按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，之后的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，即以380000元为基数，自2019年1月26日起至2019年8月20日止按银行同期贷款利率计算利息，2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。关于泰瑞发公司是否应向正平消防公司支付工程进度款问题，正平消防公司所举证据不能证明双方就案涉工程于解除前进行了结算，更不能证明应付工程款的具体时间、金额。正平消防公司所举《申请》虽然载明了具体金额，但泰瑞发公司明确说明具体数额未核算，由杨开明确认核算后再确定金额。之后由杨开明署名，泰瑞发公司盖章的《金海公寓消防工程解除合作原则》也载明“现场已做的工程由业主方于2019年4月10前按合同计算出造价”。故对正平消防公司要求泰瑞发公司支付工程款618838元及利息的请求不予支持。正平消防公司、泰瑞发公司双方就案涉工程结算后，正平消防公司可另行主张权利。关于违约金问题，前述已经阐明正平消防公司未能举证证明泰瑞发公司违约支付工程进度款，《金海公寓消防工程解除合作原则》系双方就解除合同达成的一致意见，且《四川正平消防科技有限公司消防工程施工合同文件》第十九条载明的违约责任为泰瑞发公司未按合同第16款约定支付工程预付、进度款时……如泰瑞发公司单方违约，向正平消防公司支付合同总价10%违约金，但该合同16条却是约定的“材料设备供应”，并非支付工程款的约定。故正平公司所举证据不能证明泰瑞发公司单方解除合同，违约支付工程进度款，对正平消防公司要求泰瑞发公司支付违约金380000元的请求不予支持。关于是否应当按2700元/平方米售房价，以金海公寓商品房抵扣工程款、保证金、违约金及其利息等款项问题，因双方签订的《四川正平消防科技有限公司消防工程施工合同文件》约定如果泰瑞发公司无能力支付正平消防公司工程款，按售房价2700元/平方米抵扣给正平消防公司，正平消防公司未举证证明泰瑞发公司无能力支付工程款，且该抵扣约定仅就工程款部分，并未包括保证金、违约金等款项。故对正平消防公司要求泰瑞发公司按2700元/平方米售房价，用金海公寓商品房抵扣工程款、保证金、违约金及其利息的请求不予支持。综上，对正平消防公司的诉讼请求部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民事合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告资阳市泰瑞发土地整理有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告四川正平消防科技有限公司履约保证金380000元及利息，利息以380000元为基数，自2019年1月26日起至2019年8月20日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清之日止；二、驳回原告四川正平消防科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17210元（已由原告四川正平消防科技有限公司向本院缴纳），原告四川正平消防科技有限公司负担9910元，被告资阳市泰瑞发土地整理有限公司负担7300元，被告资阳市泰瑞发土地整理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川正平消防科技有限公司给付。

二审中，双方当事人无新证据提交。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据正平消防公司的上诉理由和泰瑞发公司的答辩意见，本案争议焦点为：1.泰瑞发公司应否向正平消防公司支付工程进度款、违约金；2.泰瑞发公司应否按2700元/平方米售房价以金海公寓商品房抵扣工程款及其他诉请款项。

关于泰瑞发公司应否向正平消防公司支付工程进度款、违约金问题。首先，关于工程进度款问题。泰瑞发公司在签收正平消防公司出具的《申请》时载明“情况属实，但文中具体数字未核算，由杨开明确认核算后再确定金额”；正平消防公司执存有泰瑞发公司盖章的《金海公寓消防工程解除合作原则》中亦载明“现场已做的工程业主方于2019年4月10日前按合同计算出造价”。由此可见，泰瑞发公司就案涉工程与正平消防公司并未进行结算，至于正平消防公司主张“泰瑞发公司在2019年4月10日前未提出证据证明正平消防公司计算出的进度款不符合合同约定，也未提出异议，应当认定该款项是经过泰瑞发公司所确认”，根据案涉《四川正平消防科技有限公司消防工程施工合同文件》第18.3款“甲方组织验收合格后5日内，乙方向甲方递交结算报告及完整的结算资料。双方按本合同第16款的规定进行结算。如甲方30个工作日内未出决算报告，视为甲方认可乙方向甲方递交的结算报告及结算资料，为最终决算依据”规定，案涉工程尚未竣工，适用推定认可规则的条件不能成就。现正平消防公司无其他证据证明工程款的具体数额，更不能证明应付工程进度款的时间、金额，故其相应上诉理由不能成立。就案涉工程结算后，正平消防公司可另行主张权利。

其次，关于违约金问题。正平消防公司主张泰瑞发公司单方解除合同，根据案涉《四川正平消防科技有限公司消防工程施工合同文件》第19.1款“（3）签订合同后，如甲方单方违约，甲方支付乙方合同总价10%的违约金，作为对乙方的补偿”规定，应承担违约责任。经审查，《金海公寓消防工程解除合作原则》中载明“双方同意中止工程合作”，并非“终止工程合作”；且该《合作原则》由正平消防公司作为证据举示，说明其明知且认可中止合作的事实。为此，即使认定为“终止工程合作”，也并非泰瑞发公司单方解除，系双方协商一致的后果。正平消防公司另主张泰瑞发公司逾期不退还保证金、不支付工程款构成违约。关于逾期退还保证金的违约责任正平消防公司未提起上诉，本院予以确认；关于逾期不支付工程款的违约责任，由于正平消防公司现有证据不能证明工程款具体数额，且根据《合同文件》第23.2款“本工程竣工经甲方检验合格后，甲方按本合同约定支付进度款和结算款……”规定，案涉工程尚未竣工，支付工程款的条件亦未成就。正平消防公司可在另行主张权利时一并主张。

关于泰瑞发公司应否应当按2700元/平方米售房价以金海公寓商品房抵扣工程款及其他诉请款项问题。如前所述，案涉工程支付工程款的条件尚未成就，正平消防公司关于按2700元/平方米售房价以金海公寓商品房抵扣工程款、保证金、违约金及其利息等款项的上诉理由不能成立。

综上所述，正平消防公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13780元，由上诉人四川正平消防科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　　彭　敏

审 判 员　　罗　凯

审 判 员　　苏振宇

二〇二一年五月十一日

法官助理　　吴　晴

书 记 员　　官晓丹