四川美凯建筑工程有限公司、西充县岱林乡人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省南充市中级人民法院 民事判决书 （2018）川13民终3570号 上诉人(原审原告):四川美凯建筑工程有限公司，住所地四川省南充市顺庆区花园东路3号3幢1层33号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，男，1976年10月19日出生，住四川省西充县，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，四川源泉律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):西充县岱林乡人民政府，住所地四川省西充县岱林乡场镇。 法定代表人：***，乡长。 委托诉讼代理人：***，西充县太平法律服务所律师。 上诉人四川美凯建筑工程有限公司（以下简称美凯公司）与被上诉人西充县岱林乡人民政府（以下简称岱林乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2018）川1325民初2120号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 美凯公司上诉请求：1、撤销原判，判决被上诉人赔偿上诉人10万余元。2、一、二审诉讼费用依法承担。事实与理由：一、一审法院认定建设工程施工合同未正式签订有理是错误的。1、中共中央国务院办公厅于2013年7月23日发文停建楼堂馆所，岱林乡政府2013年8月才进行案涉项目建设公开招投标，西充县发改局以内部形式发文给被上诉人暂停建设工程的相关活动，包括签订施工合同等，是无理且无效的；2、一审认定的上诉人未能举证证明被上诉人已授权代理机构发出中标通知书，据此，建设施工合同未正式签订。一是该证据应由被上诉人向法院提供，二是在众多监督权威部门、全体投标人、招标人在场情况下发出的中标通知书，能使公众、社会及中标人相信系招投标人行为。二、上诉人与被上诉人间的建设施工合同成立且生效，案涉项目系西充县发改局立项审批同意，公开招投标建设的，代理招标机构在发改局、纪委、监察委等部门全程参与、见证下进行了招投标，上诉人8月14日中标且取得中标通知书，据合同法第25条之规定，双方间的合同成立且生效。三、被上诉人应承担违约赔偿损失的责任。1、被上诉人有违约行为且违约事实存在。2、合同（招标公告）中约定有违约金的支付，即中选后2日内，除不可抗力原因外，拒签合同的，比选人将没收中选人的比选保证金。据合同法规定的诚实信用、公平、权利义务对等原则，被上诉人应支付违约金。3、一审判决无据且有失公允，岱林乡政府收取的保证金延迟3个月退还，13000元代理费延迟5年退还，只退还本金无资金利息不合法且不公平。招投标过程中美凯公司进行实地考察，制作投标文件，领取标书中也有实际开支，虽未提供依据，也应合理认定。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不正确，望二审查明并支持上诉人之请求。 岱林乡政府答辩称：一、原审法院认定被上诉人不发出中标通知书，不与上诉人签订施工合同，是因为国家政策导致，被上诉人有合理的理由，完全正确。二、上诉人诉称的“上诉人与被上诉人的建设施工合同成立且生效”实属荒谬。招投标法规定，招标人和中标人应自中标通知书发出之日起三十日内订立书面合同。本案双方并未订立书面合同。三、一审中上诉人举出的中选通知书没有加盖被上诉人的公章，未举出中选通知书系被上诉人发出的，应承担举证不能的后果。四、上诉人诉称“被上诉人应承担违约赔偿损失”完全错误。被上诉人有正当理由不与上诉人订立合同，不应承担违约损失。 美凯公司向一审法院起诉请求：1、判令岱林乡政府赔偿美凯公司损失149600元（比选服务费200元、招标代理费13000元、比选保证金76400元、项目部人员报酬57000元、车旅费3000元）；2、诉讼费由岱林乡政府承担。 一审法院认定事实：2013年8月11日，岱林乡政府在采招网发布《西充县岱林乡政府综合办公楼建设招标公告》，对西充县岱林乡政府综合办公楼建设项目公开招标。美凯公司在该网站报名参加比选，并缴纳了比选服务费200元及比选保证金76400元。2013年8月14日，经比选，美凯公司被确定为中选人；当日，在西充县人民政府政务服务中心，招标代理机构向美凯公司发放中选通知书，该中选通知书为打印件，落款比选人处打印岱林乡政府，但未加盖岱林乡政府印章。2013年8月16日，西充县发展和改革局向岱林乡政府发出西发改〔2013〕212号文件，文件名为:关于全面停建党政机关楼堂馆所的通知。文件内容：“岱林乡人民政府：根据中共中央办公厅、国务院办公厅《关于党政机关停止新建楼堂馆所和清理办公用房的通知》的文件精神，截止到2013年7月14日，凡是尚未开工建设的党政机关楼堂馆所项目一律停建。根据县委县政府领导会议指示，我县所有党政机关楼堂馆所项目必须按照中央文件精神执行。因你单位‘西充县岱林乡政府综合楼建设工程’项目在此停建范围内，现通知你单位必须暂停该项目的相关活动，包括签订施工合同、开工建设等，请你单位严格遵照执行。”2013年8月19日，美凯公司代岱林乡政府向四川坤林建设项目管理有限公司缴纳了代理服务费13000元。此后，岱林乡政府未与美凯公司签订建设工程施工合同。岱林乡政府后向美凯公司退还了比选保证金76400元。2015年11月2日，美凯公司向岱林乡政府发出告知函，要求解决。 诉讼中另查明：1、中共中央办公厅、国务院办公厅《关于党政机关停止新建楼堂馆所和清理办公用房的通知》为中办发[2013]17号文件，2013年7月23日在新华社公布，该文件要求5年内，各级党政机关一律不得以任何形式和理由新建楼堂馆所，已批准但尚未开工建设的楼堂馆所项目一律停建。2、美凯公司认可岱林乡政府已返还比选保证金，但美凯公司主张岱林乡政府承担双倍返还的违约责任，即要求岱林乡政府再返还76400元。3、美凯公司在庭审中提交了一份西充县岱林乡综合楼项目部聘用人员工资表共计57000元，但美凯公司认可该工资表是新补的；美凯公司未提交车旅费证据。 一审法院认为：《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”本案中，美凯公司提交的中选通知书无岱林乡政府盖章，美凯公司方在庭审中也认可该中选通知书是招标代理机构向其发出，而非岱林乡政府发出；美凯公司也未能举证证明岱林乡政府已授权招标代理机构发出中标通知书，据此，美凯公司、岱林乡政府之间的建设工程施工合同未正式签订。 《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十三条规定：“依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：（一）无正当理由不发出中标通知书……”。本案中，美凯公司于2013年8月14日被确定为中选人，但2013年8月16日西充县发展和改革局即向岱林乡政府发出西发改〔2013〕212号文件，要求根据中共中央办公厅、国务院办公厅《关于党政机关停止新建楼堂馆所和清理办公用房的通知》的文件精神，暂停综合楼建设工程的相关活动，包括签订施工合同、开工建设等。据此，岱林乡政府不发出中标通知书，不与美凯公司签订施工合同，是因为国家政策导致，岱林乡政府有合理的理由。美凯公司在未收到中标通知书，未与岱林乡政府签订施工合同的情况下，自行组建项目部，自身未尽到商业风险的防范义务，由此造成的员工报酬及车旅费损失应由其自行承担，且美凯公司也未提交上述损失的充分证据，故对美凯公司主张项目部人员报酬57000元及车旅费3000元的诉讼请求，不予支持。 美凯公司主张的比选服务费200元，系美凯公司参与投标的报名费，美凯公司要求岱林乡政府赔偿该费用，不予支持。招标代理费（代理服务费）13000元，应由作为招标人的岱林乡政府向代理机构缴纳，美凯公司代岱林乡政府缴纳了该费用，岱林乡政府应当将费用直接返还美凯公司。岱林乡政府已退还比选保证金76400元，因招标公告未约定比选保证金具有定金的性质，故美凯公司要求岱林乡政府双倍返还比选保证金的诉讼请求于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二十二条、《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限岱林乡政府于判决生效后十日内返还美凯公司招标代理费13000元；二、驳回美凯公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1650元，由美凯公司承担1587.5元，岱林乡政府承担62.5元。 二审查明，美凯公司认可岱林乡政府退还了保证金，但对于退还保证金的具体时间，美凯公司无法说明，亦未提交证据证明。 本院认为：《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”招标公告内容载明：“六、随机抽取中选人（3）中选后2日内，除不可抗力原因外，拒签合同的，比选人将没收中选人的比选保证金”。根据招标公告及相关法律规定，无论中标通知书是否系岱林乡政府委托发放，中选后，双方均应签订书面的合同。在美凯公司取得中标通知书后，岱林乡政府未与美凯公司签订书面的建设工程施工合同，但岱林乡政府系因2013年8月16日西充县发展和改革局向岱林乡政府发出西发改〔2013〕212号文件而未能与美凯公司签订建设工程施工合同。而该行政文件系政府职能部门因国家方针政策的改变所作出，岱林乡政府不应承担缔约过失责任，美凯公司要求岱林乡政府承担违约责任并另行支付76400元保证金亦无法律规定及合同约定，本院不予支持。然而，美凯公司参与招投标，前期必定投入了相关的人力物力财力，基于公平原则，岱林乡政府可对美凯公司的前期投标行为给予一定补偿。美凯公司一审未提交前期投标产生的实际损失的相关证据，其提交的证据均是美凯公司中标后，在未与岱林乡政府签订书面合同的情况下，自行组建案涉项目的工作团队，并给相关团队人员发放工资等证据。且不说美凯公司认可该工资表系事后新补，事实上，案涉项目并未启动，美凯公司组建的项目部在长达3个月的时间内并未开展实质上的工作，美凯公司却依然维持项目部的运转，系自身未尽到商业风险的防范义务。美凯公司亦未提交车旅费的任何证据，对美凯公司的该项上诉理由，本院不予采纳。岱林乡政府在收到西充县发展和改革局的文件后，应告知美凯公司相关情况并及时退还保证金，否则应承担资金占用期间的利息。现美凯公司虽认可收到了退还的保证金，但不能证明保证金退还的具体时间，导致本院无法计算保证金的资金占用利息，美凯公司应承担举证不能的法律后果。对于招标代理费13000元，该费用本应由岱林乡政府交纳，现美凯公司于2013年8月13日代为交纳了该项费用，岱林乡政府应返还该代理费并从美凯公司实际交纳日起按年利率6%给付资金占用期间的利息，以弥补美凯公司的实际损失。 综上，美凯公司的上诉请求部分成立。本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销四川省西充县人民法院（2018）川1325民初2120号民事判决； 二、限西充县岱林乡人民政府于本判决生效后十日内返还四川美凯建筑工程有限公司招标代理费13000元，并以13000元为基数，从2013年8月13日起按年利率6%支付资金占用利息至款清息止。 三、驳回四川美凯建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费2300元，由四川美凯建筑工程有限公司负担2000元，西充县岱林乡人民政府负担300元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年十二月四日 书记员***