四川华欣建筑安装工程设备有限公司、四川天业建设工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）川01民终16099号

上诉人四川华欣建筑安装工程设备有限公司（以下简称华欣公司）因与被上诉人四川天业建设工程有限公司（以下简称天业公司）、四川鑫圆建设集团有限公司（以下简称鑫圆公司）、成都市龙泉驿区龙泉工业投资经营有限责任公司（以下简称工投公司）、李亚农建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2021）川0112民初2130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华欣公司上诉请求：1.依法改判为支持华欣公司在一审的全部诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费均由天业公司、鑫圆公司、工投公司和李亚农承担。

鑫圆公司辩称，一、鑫圆公司认为一审程序没有错误，因为关于相关的犯罪线索是否移交不属于民诉法所规定的可能影响公正审判的法定程序错误情形，因此其认为这一点不属于程序错误，同时程序违法的后果是发回重审，不是纠正。二、李亚农在2021年1月的代付欠款和委托付款的情况不属实，李亚农没有出具文件，鑫圆公司没有看到该文件。三、华欣公司认为鑫圆公司违法分包，鑫圆公司中标以后在2017年11月将相关项目专业分包给天业公司，分包合法，天业公司和华欣公司之间的合作协议是2017年12月签订的，鑫圆公司对此并不知情，因此鑫圆公司在这个过程没有任何过错，鑫圆公司请求驳回华欣公司的上诉请求。 工投公司辩称，一、原审法院判决认定“工投公司与鑫圆公司诉请要求工投公司在欠付工程款范围内承担付款责任，缺乏事实依据。”事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。原审法院查明部分明确了工投公司与鑫圆公司签订的《成都（国家级）经开发区总部经济港G组团（G5、G6）清水房装修工程施工合同》，约定发包人依规组织完成项目竣工结算审核，支付至核定金额的90%（鉴于后期需要由审计部门进行决算审计，付款至90%的节点时施工单位应当提供避免超付的担保），余款在区审计局完成竣工决算审计后，出具审计报告（函），审定金额作为本工程总造价的结算依据，发包人支付至结算总价的97%。原审法院另查明：“工投公司与鑫圆公司就案涉工程尚未完成最终审计结算，未出具审计结算函。工投公司截至2021年2月25日已向鑫圆公司支付了7428084.21元，付款比例超过合同约定当前节点的付款比例90%。”，加之一审庭审中鑫圆公司自认了工投公司目前不欠付鑫圆公司工程价款的事实。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（一）》第四十三条第二款的规定，由于未经审计计算，无法确认发包人是否仍有欠付工程款，加之华欣公司亦不能提交任何证据证明，据此不能要求工投公司在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，一审判决事实清楚、适用法律正确。二、华欣公司以发包人存在过错为由主张发包人承担连带责任，并无事实和法律依据。发包人对违法分包并无过错，根据一审庭审查明的事实，天业公司与华欣公司于2017年12月4日签订《合作协议》，将专业分包的工程再分包，该行为发生之时，工投公司作为发包人并不知情，违法分包行为明显是天业公司与华欣公司两方合意实施，两者对合同无效具有明显过错，华欣公司将过错归责于工投公司明显违背客观事实。工程竣工验收后，即便工投公司的工作人员在2018年11月20日的补充协议空白处签署意见，但该意见仅仅是基于维护施工现场秩序，督促总包单位按约定支付工程款，并不具有作出民事义务处分的意思表示，不构成任何承诺监管或担保的责任和义务，同时也不能推导出工投公司已于2017年违法分包之时已知其违法行为。另外，依据民法典的规定，连带责任的承担需法定或约定，工投公司与华欣公司之间并无任何合同关系，故无约定承担连带责任的依据，同时也无法定承担连带责任的依据。一审法院对此进行的事实认定和法律适用正确。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回华欣公司的请求，维持原判。 李亚农辩称，一、一审法院对案件的审理符合民事诉讼法对民事诉讼案件法定程序的规定，因此程序正确。二、李亚农不应当承担连带责任，李亚农从未向华欣公司承诺以其个人资产对天业公司欠付华欣公司的工程款承担连带责任，一审中法庭询问华欣公司其主张李亚农承担责任的请求权基础是什么，华欣公司回复是李亚农的口头承诺，若华欣公司坚持李亚农有此承诺，根据谁主张谁举证原则，华欣公司应当承担举证义务。 天业公司未到庭亦未提交书面意见。

华欣公司向一审法院起诉请求：1.判令天业公司、鑫圆公司、工投公司、李亚农向华欣公司支付工程款1785000元；2.判令天业公司、鑫圆公司、工投公司、李亚农向华欣公司支付欠付工程款利息（计算至2020年8月31日利息为325787.77元，以1785000元为基数按月利率2%从2020年9月1日起计算至款清之日）；3.本案诉讼费、保全费由天业公司、鑫圆公司、工投公司、李亚农承担。 一审法院认定事实：2017年10月15日，鑫圆公司中标由工投公司招标的“成都（国家级）经开区总部经济港G组团（G5、G6）清水房装修工程施工”项目。2017年11月21日，工投公司（发包人）与鑫圆公司（承包人）就案涉项目签订《成都（国家级）经开区总部经济港G组团（G5、G6）清水房装修工程施工合同》，约定签约合同价为7763033元。工程进度款按形象进度付款：土建改造完成、管线的预留、预埋完成，所有拆除工作完成（含垃圾清运完成），经业主及监理检查合格后，支付至经业主、监理审核后的实际完成产值的70%。所有合同范围内工程完工，并经五方责任主体验收合格，提交验收报告、等有关资料后支付至实际完成产值的70%且不超过合同价款（扣除暂列金额）的70%（扣除已支付的安全文明施工费）。发包人依规组织完成项目竣工结算审核，支付至核定金额的90%（鉴于后期需要由审计部门进行决算审计，付款至90%的节点时施工单位应当提供避免超付的担保），余款在区审计局完成竣工决算审计后，出具审计报告（函），审定金额作为本工程总造价的结算依据，发包人支付至结算总价的97%。余下3%作为质保金，保修期满，凭发包人《工程质量保修期（满）验收合格证明》等相关手续办理质保金退还手续。质保金不计利息。 2017年11月，鑫圆公司（甲方）与天业公司（乙方）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定将水电安装工程、空调设备安装工程、弱电工程、部分装饰装修工程以暂定价格1933229.3元（最终价款以实际结算为准），付款方式参照工投公司（发包人）与鑫圆公司（承包人）就案涉项目签订《成都（国家级）经开区总部经济港G组团（G5、G6）清水房装修工程施工合同》中约定的付款方式。天业公司同时委托公司员工李亚农作为案涉项目的负责人，全权负责公司的经营管理等相关业务。 2017年12月4日，天业公司（甲方）与华欣公司（乙方）签订《合作协议》，约定天业公司将该项目的中央空调部分交于华欣公司施工，中央空调造价以169万元为基本价格，实际施工中的增减按该报价组成经双方核实认可后按实调整。甲方承诺按本项目主合同付款条件支付乙方工程款项。签证部分以及该项目实际决算清单与乙方提供的169万的清单差异扣除实际成本后利润甲乙按50%分配。 合同签订后，华欣公司依约完成了施工内容。案涉项目于2018年6月7日竣工验收。2020年9月7日，李亚农以天业公司（甲方）名义与华欣公司（乙方）签订《成都（国家级）经开区总部经济港G组团（G5、G6）清水房装修工程空调安装工程竣工结算协议书》和《成都（国家级）经开区总部经济港G组团（G5、G6）清水房装修工程空调安装工程付款协议》，约定双方同意以2485000元为最终结算价，甲方已经支付700000元，甲方还需向乙方支付工程款1785000元。该款中的40万元在协议签订后七天内支付，其余于2021年5月3日前付清，并且从2020年9月1日开始乙方收取甲方应付但未付工程款2%的月利息。上述协议签订后，天业公司未向华欣公司支付剩余工程款。 一审法院另查明，工投公司与鑫圆公司就案涉工程尚未完成最终审计结算，未出具审计结算函。工投公司截至2021年2月25日已向鑫圆公司支付7428084.21元，付款比例超过合同约定当前节点的付款比例90%。

事实和理由：一、一审法院在案件审理过程中发现李亚农涉嫌刑事犯罪，未移送公安机关立案侦查，程序错误。案件庭审过程中，鑫圆公司称天业公司、华欣公司、鑫圆公司于2018年11月20日签订的《补充协议》中，加盖的鑫圆公司的印章系李亚农私自刻制并使用，并提交了李亚农出具的《关于私刻“四川鑫圆建设集团有限公司”印章的说明》《承诺书》《关于对〈关于私刻“四川鑫圆建设集团有限公司”印章的说明〉和〈承诺书〉相关情况的说明》等证据，且李亚农在一审庭审中也承认其私自刻制鑫圆公司印章并在《补充协议》中加盖的事实，李亚农私刻公司印章并使用的行为涉嫌构成伪造公司印章罪。 案涉项目施工过程中，天业公司拖欠华欣公司工程款长达几个月之久，因《补充协议》中鑫圆公司承诺，在项目业主方付款后直接将天业公司的应付款项支付给华欣公司，同时，案涉项目的发包方（工投公司）项目负责人亦在《补充协议》上签字，承诺愿意督促鑫圆公司按照补充协议的约定向华欣公司付款，华欣公司出于对鑫圆公司及发包方项目负责人的信任，基于鑫圆公司的付款承诺，才在天业公司已经长期拖欠工程款的情形下，继续完成施工，李亚农在明知鑫圆公司不会承担补充付款义务的前提下，私刻公章欺骗华欣公司，导致华欣公司损失持续扩大，可能涉嫌构成诈骗罪。 天业公司是壳公司，公司名存实亡，案涉工程款实际并未到天业公司手里，是被李亚农以其他方式挪走，责任应当由李亚农个人承担，借用天业公司的壳占用华欣公司的工程款涉嫌诈骗。 根据《最高人民法院在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条之规定，一审法院应当将李亚农涉嫌犯罪的线索、材料移交公安机关查处。本案中，在李亚农已明确承认私刻企业印章并使用的情形下，一审法院未将相关线索、材料移交公安机关查处，明显不符合《最高人民法院在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的相关规定，属于程序错误。 二、李亚农应当承担连带付款义务。有证据表明李亚农承诺以其个人资产对天业公司欠付华欣公司的工程款承担连带付款责任。李亚农于2021年1月向鑫圆公司出具的《关于代付欠款的情况声明》《委托付款书》均明确表示“我自愿用我个人在该项目承揽的其他工作内容所得利润代天业公司支付四川华欣安装工程设备有限公司欠款，该款项从我在贵司的剩余款中直接扣除，如剩余款不足扣除，不足部分由我本人补齐”，该声明中李亚农明确表示了天业公司欠付的工程款由其个人支付，属于债的加入。因此，华欣公司要求李亚农对华欣公司欠付工程款承担连带付款义务有法律与事实依据，一审法院认定李亚农无以个人资产承担付款义务的意思表示属于事实认定错误。 三、工投公司应当在欠付工程款范围内承担付款义务。根据一审法院认定及各方的陈述，华欣公司系成都（国家级）经开区总部经济港G组团（G5、G6）清水房装修工程中暖通项目的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定，华欣公司有权向发包人（工投公司）主张未付工程款。一审法院以华欣公司未举证证明工投公司存在欠付工程款及其具体数额为由，认定华欣公司的请求缺乏事实根据，不予支持，属于事实认定错误。 首先，一审庭审中工投公司仅提交了其向鑫圆公司的付款凭证，该凭证并不能证明工投公司已向鑫圆公司付清了全部工程款，且鑫圆公司对工投公司主张的已付工程款金额并未予以确认，同时工投公司及鑫圆公司均明确表示案涉工程项目价款未经审计机关审计，双方并没有确定债权债务的数额。其次，即使工投公司按照合同的约定向鑫圆公司支付了进度款，也并不表明其没有欠付工程款，根据合同约定及建设工程项目的行业惯例来看，项目竣工决算前发包方的进度款一般都支付至整个项目工程量的一定比例，剩余款项待竣工决算完成后扣除质保金再予支付。因此，发包人提交的证据材料并不能证明其已结清工程款，工投公司与鑫圆公司之间债权债务关系实际并不明确。根据相关规定，一审法院有义务查明工投公司欠付鑫圆公司的工程款数额。 根据鑫圆公司提交的证据显示，案涉工程项目已于2018年4月30日完成竣工验收，至今已三年时间仍未完成竣工财务决算，是极其不合理的。《行政事业国有资产管理条例》中关于“建设项目竣工验收合格后及时办理资产交付手续，并在规定期限内办理竣工财务决算，期限最长不得超过1年”的规定，系针对实践中，审计环节常常出现的拖延审计、不审计等情形，导致施工单位无法据此结算工程款、监管部门也无法确定资产价值、极大破坏政府形象、不利于国有资产监管的情形制定的。本案中，案涉项目竣工后长达三年，仍未完成竣工财务决算，严重违背立法目的。在鑫圆公司已提交《竣工结算审核书》的情形下，一审法院有义务查明工投公司与鑫圆公司之间的欠付工程款数额，不能简单地以实际施工人未举证证明欠付工程款及其具体数额为由驳回华欣公司的诉讼请求。 四、天业公司将案涉暖通项目违法分包给华欣公司，工投公司、鑫圆公司，在此过程中均存在错误，应当承担相应的责任。李亚农欺骗华欣公司，以鑫圆公司提供付款保证为由与华欣公司签订了《补充协议》。在该补充协议中，虽然鑫圆公司的印章系李亚农私自印刻并使用，但发包方项目负责人本人签字并承诺对鑫圆公司的付款义务进行监督。因此，项目发包方实际是知晓天业公司将案涉项目违法分包给华欣公司的。华欣公司基于发包方项目负责人的承诺以及对鑫圆公司的信任，才在天业公司已根本违约的情形下，继续投入资金完成案涉项目，造成损失的进一步扩大，直至今日大量工程款无法取得的局面。发包方派往项目的项目负责人，应就项目的全面实施代发包方行使权利，发包方在明知天业公司违法分包的情形下，没有采取有效措施，且发包方项目负责人也未履行其承诺的监督义务，理应为其错误的行为负责。 五、《成都市龙泉驿区政府投资建设项目竣工结算审核结果定案表》确定案涉成都（国家级）经开区总部经济港G组团（G5、G6）清水房装修项目审定金额为7988353.98元，该审核结果经建设单位、监理单位、施工单位、项目管理单位审核同意并盖章确认，各方已经对工程款进行了结算，各方的结算行为、同意审定金额的行为是有效的民事法律行为，《装修工程施工合同》虽然约定以审计局的审计结果作为最后的竣工决算价格，但审计局违反相关审计规定，迟迟未作出审计结论，已经严重损害相关利益关系人的合法权益，且各方均认可《成都市龙泉驿区政府投资建设项目竣工结算审核结果定案表》确定的审定金额、该审定金额应当作为结算金额。案涉项目于2018年6月已完成验收，质保期已届满，扣除工投公司已经支付的7428084.21元，工投公司应当在欠付工程款560269.77元范围承担付款责任。 综上所述，一审法院程序错误、认定部分事实错误，适用法律不当，请二审法院予以纠正。

一审法院认为，案涉工程为装饰装修工程，属于专业分包项目。天业公司承揽工程后再行将空调安装施工内容交由华欣公司实施，违反了相关法律关于专业分包不得再行分包的强制性规定。因此，双方签订的《合作协议》应为无效。但由于工程经竣工验收合格，故华欣公司有权要求天业公司参照双方约定支付相应工程款。李亚农根据天业公司授权，代表天业公司与华欣公司进行结算的行为属职务行为，其法律后果应由天业公司承担。华欣公司根据该结算，诉请要求天业公司支付剩余工程款并承担利息，有事实和法律依据，一审法院予以支持。工投公司与鑫圆公司尚未完成结算，华欣公司未举证证明工投公司存在欠付工程款及其具体数额，故华欣公司诉请要求工投公司在欠付工程款范围内承担付款责任，缺乏事实根据，一审法院不予支持。华欣公司以工投公司、鑫圆公司对分包有过错为由，要求其承担连带责任，于法无据，一审法院亦不予支持。华欣公司诉请要求李亚农承担工程款的给付责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照原《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、天业公司于判决生效后十日内向华欣公司支付工程款1785000元及利息（利息以1785000元为基数，自2019年9月1日起，按月利率2%计算至实际支付之日止）；二、驳回华欣公司的其余诉讼请求。一审案件受理费减半收取计10432.5元，由天业公司负担。

本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。 原《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止分包单位将其承包的工程再分包。”，天业公司系从总包方鑫圆公司处分包了案涉的空调安装工程，其分包后再将该工程交由华欣公司实施，违反了前述分包不得再行分包的强制性规定，故天业公司与华欣公司签订的《合作协议》系无效合同。因案涉工程已竣工验收，故华欣公司有权参照合同约定，向天业公司主张工程款。本案二审争议焦点为：李亚农、鑫圆公司、工投公司是否应就天业公司欠付华欣公司的工程价款承担责任。 关于李亚农是否应承担责任。本院认为，李亚农出具的《关于代付欠款的情况声明》明确表示其愿意用其个人在案涉项目的其他利润代为支付天业公司欠付华欣公司的工程款，不足部分由其本人补足。文书原件由华欣公司持有，在李亚农无其他相反证据的情况下，该文书应视为李亚农向华欣公司交付。该声明内容明显表明李亚农愿意对天业公司欠付华欣公司的债务承担责任，因此李亚农构成债的加入，其应与天业公司一并就欠付华欣公司工程款项承担连带责任。 关于鑫圆公司是否应承担责任。一审中，华欣公司提交了《补充协议》一份，甲乙丙三方分别为天业公司、华欣公司及“四川鑫园建设集团有限公司”，并载明除去前期已付款项，剩余款项由丙方收到业主方款项后直接支付给乙方，该文书尾部甲乙方处均有印章和负责人员签字，丙方处仅有印章，工投公司工作人员在尾部签字表示愿意督促“四川鑫园”向华欣公司支付工程款。华欣公司认为，该协议显示了鑫圆公司愿意承担直接支付责任，其基于信任而继续完成施工。对此本院认为，该补充协议头部，鑫圆公司的名称有误，尾部仅有印章而无任何人员签字，证据内容本身存在明显瑕疵，且形成过程不明，没有证据证明鑫圆公司派员签订了该协议或华欣公司有理由相信印章加盖人有权代表鑫圆公司，因此，该协议对鑫圆公司不发生效力。 关于工投公司是否应承担责任。本院认为，工投公司与鑫圆公司签订的施工合同合法有效，且无证据证明工投公司尚有应付款未向鑫圆公司支付，故其不应就天业公司欠付华欣公司的工程款项承担补充责任。 工投公司与鑫圆公司是否知晓天业公司将案涉工程分包给华欣公司实际完成，与其是否应承担补充责任无关，故华欣公司认为工投公司、鑫圆公司应对华欣公司的损失扩大承担责任缺乏事实依据。李亚农是否私刻鑫圆公司印章及是否构成刑事犯罪，不影响本案各方权利义务的承担，不影响本案实体处理结果，故一审程序并无不当，应予维持。 综上所述，上诉人华欣公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因二审出现新证据，导致部分事实认定发生变化。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

二审中华欣公司提交了以下新证据：1.2021年1月15日李亚农出具的《关于代付欠款的情况声明》；2.2021年1月15日李亚农出具的《委托付款书》。拟证明李亚农有以个人财产支付天业公司欠付华欣公司的工程款的意思表示，属于债的加入，应当对案涉款项承担付款义务。李亚农质证认为，首先该两份证据不属于法定新证据，两份证据落款时间早于一审开庭的时间，但根据华欣公司在一审庭审中出示的证据和回复法庭的提问可见一直都是口头承诺，如果有证据可以在一审庭审出具，不属于二审新证据。对该两份证据的真实性、合法性认可，关联性有异议，达不到华欣公司的证明目的，声明和委托付款书形成的原因是李亚农因为印章的问题准备单方向鑫圆公司作补充说明，从未有过李亚农要对华欣公司欠付工程款承担连带责任的意思表示，因为这两份文件的抬头都是鑫圆公司，致函单位是鑫圆公司，基于鑫圆公司既不是债权人也不是债务人，根据法律规定不属于债的加入，同时需要说明的是这两份材料和当事人核实，是当事人本人签字捺印以后准备交给鑫圆公司，但是还没有提交，证据如何到了华欣公司，需要华欣公司做一个阐明。鑫圆公司质证认为，鑫圆公司对该两份证据的三性均不认可，鑫圆公司没有收到该两份文件，鑫圆公司怀疑这个是李亚农和华欣公司恶意串通出具的，两个文件是2021年1月形成的，鑫圆公司怀疑是一审以后恶意串通杜撰的，华欣公司和李亚农均未向鑫圆公司提交该两份文件，鑫圆公司和李亚农没有合同关系，不存在李亚农在鑫圆公司有剩余款项，是为了拖鑫圆公司下水。工投公司质证认为，工投公司仅和鑫圆公司建立合同关系，对其余关系不清楚，对该证据三性不予认可。天业公司、鑫圆公司、李亚农均未提交新证据。因李亚农本人对前述新证据真实性予以认可，故本院对该证据真实性、合法性予以确认，对关联性和证明力将在本院认为部分进行综合认定。 二审另查明，2021年1月15日，李亚农出具《关于代付欠款的情况声明》及《付款委托书》，抬头收件人均为鑫圆公司，声明中载明因天业公司拖欠华欣公司空调安装工程尾款，其自愿用个人在该项目承揽的其他工作内容所得利润代天业公司支付华欣公司欠款，如剩余款不足扣除，不足部分由其本人补齐。 本院二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。

一、维持成都市龙泉驿区人民法院（2021）川0112民初2130号民事判决第一项； 二、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2021）川0112民初2130号民事判决第二项； 三、李亚农对前述第一项判决内容承担连带支付责任； 四、驳回四川华欣建筑安装工程设备有限公司的其余诉讼请求。 一审诉讼费用承担方式不变。二审案件受理费20865元，由李亚农负担10865元，四川华欣建筑安装工程设备有限公司负担10000元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　赵　韬 审判员　田　笛 审判员　李　玲

书记员　袁雅丽