汕头某公司、广东某有限公司建设工程合同纠纷二审判决书

广东省揭阳市中级人民法院 民事判决书 （2024）粤52民终231号 上诉人（原审被告）：广东某有限公司。住所地：广东省揭阳市，统一社会信用代码：914452xxxxxxxxxxxx。 法定代表人：卢某，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东卓信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东卓信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汕头市某总公司。住所地：广东省汕头市，统一社会信用代码：914405xxxxxxxxxxxx。 法定代表人：庄某，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东冠法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东冠法律师事务所律师。 上诉人广东某有限公司因与被上诉人汕头市某总公司建设工程合同纠纷一案，不服广东省揭阳市榕城区人民法院（2023）粤5202民初2515号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广东某有限公司上诉请求：1.依法将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由汕头市某总公司承担。事实和理由：一审法院未依法追加案涉工程实际施工人郑某参加诉讼，遗漏当事人，严重违反法定程序，依法应发回重审。一、郑某挂靠汕头市某总公司承接案涉工程，系本案实际施工人。案涉工程的实际施工人为郑某，其挂靠汕头市某总公司承接案涉工程及挂靠汕头市某乙总公司承接F区一期工程，在工程承包、施工、结算过程中，郑某与广东某有限公司就该两工程的进度款支付、工程款结算及以房抵款等核心事项直接沟通协商并作出决策，汕头市某总公司只是按照郑某的指示配合出具相关盖章文件、工程款发票等。在一审中，汕头市某总公司主张郑某为本案工程的管理负责人，却未能提交聘用合同、授权委托书或其他相关文件予以证明，亦未进一步说明其具体管理权限，明显与客观事实不符。汕头市某总公司故意不披露郑某的实际施工人身份，其目的为否认郑某与广东某有限公司以房抵工程款的约定，其做法涉嫌虚假诉讼。二、广东某有限公司已与实际施工人达成以房抵工程款约定，一审法院驳回广东某有限公司追加实际施工人作为第三人参加诉讼之申请，遗漏当事人，且漏查案件相关基本事实，程序违法。（一）实际施工人已与广东某有限公司达成以房抵工程款约定，不追加其作为案件当事人参加诉讼，无法查清案件基本事实。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”在本案中，因广东某有限公司与实际施工人达成约定以房抵工程款，若不依法追加实际施工人作为第三人参加诉讼，则无法查明以房抵工程款相关情况。如前所述，郑某为案涉工程及F区一期工程的实际施工人，在其与广东某有限公司就该两工程进度款支付、工程款结算及以房抵款等事宜沟通过程中，双方均是将该两工程作为一个整体来协商处理方案，且本案及F区一期工程诉讼【案号：（2023）粤5202民初2512号，以下简称2512号案】一审由同一合议庭审理，并在合议庭主持下整体协商和解方案，双方提出的工程款付款方案亦未明确对两工程进行区分，现一审法院在该两案中均未追加郑某参加诉讼查明以房抵工程款事实，直接影响本案处理。然而，一审法院简单粗暴地以“本案系建设工程合同纠纷，根据合同的相对性原则，郑某并非本案合同的当事人”为由，驳回广东某有限公司的追加申请，导致一审判决未能查明以房抵工程款等基本事实（详见上诉状第二大点），遗漏当事人，严重违反法定程序。（二）一审法院依据合同相对性原则认定“郑某并非本案合同的当事人”错误，不符合相关法律规定。现行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）再次确立以往相关司法解释中创设的“实际施工人”概念，突破合同相对性原则，允许非建设工程施工合同当事人的施工人，根据相关建设工程施工合同起诉发包方和承包方主张建设工程施工合同对应工程项目的工程款。在本案中，虽郑某未以实际施工人身份提起诉讼，但在广东某有限公司已经提供证据证明郑某是案涉工程实际施工人并存在以房抵工程款的事实时，从全面查清案件事实、一次性解决当事人争议出发，法院应追加郑某参加诉讼，一审法院仅以“根据合同的相对性原则”，认定“郑某并非本案合同的当事人”，显然有违法律规定及立法精神。综上所述，依据《民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（四）项规定，“（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”本案依法应发回重审。恳请法院查明事实，判如所请，维护广东某有限公司的合法权益。 汕头市某总公司答辩称：广东某有限公司的上诉请求及理由毫无事实和法律依据，依法不能成立，应予以驳回。具体理由如下：一、郑某是案涉工程的管理负责人而非广东某有限公司所述称的实际施工人。根据“谁主张、谁举证”的举证责任一般原则，广东某有限公司提出“郑某是实际施工人”这一主张，就应当提供合法充分的证据进行证明，但其在上诉状中，却以汕头市某总公司没有提供证据证明郑某是管理负责人为由，以此论证郑某是实际施工人，广东某有限公司这明显是在混淆举证责任的分配，广东某有限公司至今未能提供充分有效的证据对其主张的此待证事实进行证明，其依法应当承担举证不能的责任。因此，郑某并非案涉工程的实际施工人。二、如前所述，郑某并非案涉工程的实际施工人，案件处理结果同他没有法律上的利害关系，且其也依法不属于法院应当追加的当事人，一审法院并没有遗漏当事人，不存在程序违法的情形。首先，本案的争议是广东某有限公司拖欠汕头市某总公司多少工程款，广东某有限公司已经在一审当庭明确回答至今仅支付案涉工程款138099727.75元，扣除付款后，广东某有限公司的欠款的数额已经确定。其次，本案也不存在追加郑某参加诉讼的事由。郑某并非实际施工人又不是合同相对人，一审法院驳回广东某有限公司的追加申请，符合事实和法律，并不存在程序违法的情形。最后，广东某有限公司在本案中提出的实际施工人概念，根本与本案没有任何关系且违背相关规定。《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》（即最高院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复）明确答复：您提出的关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议收悉，现答复如下：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。从上述答复中可以得知，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，“实际施工人”是在无效的施工合同中才出现，本案广东某有限公司与汕头市某总公司签订的合同合法有效，根本不可能存在或出现“实际施工人”，广东某有限公司在本案中编出“实际施工人”，明显没有任何法律依据。综上，广东某有限公司的上诉请求理由毫无事实根据和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉，维护汕头市某总公司的合法权益。 汕头市某总公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令广东某有限公司立即向汕头市某总公司支付拖欠的工程款3315703.63元及利息（以3315703.63元为基数自2023年4月19日起计至还清之日止，按中国人民银行公布的一年期存款利率计算）；2.判令广东某有限公司立即向汕头市某总公司支付拖欠的质量保修金7442917.44元及利息（其中：以2232875.23元为基数自2019年2月25日起计至还清之日止；以2977166.98元为基数自2021年2月25日起计至还清之日止；以2232875.23元为基数自2023年2月25日起计算至还清之日止；上述利息均按中国人民银行公布的一年期存款利率计算）；3.判令汕头市某总公司对上述第一、二项诉求，在汕头市某总公司承建的某文化创意产业园E区二期（E05-E06栋、E11-E26栋）房屋，在工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4.判令广东某有限公司承担本案的一切诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年，汕头市某总公司作为承包人，广东某有限公司作为发包人，双方签订了《广东省建设工程标准施工合同》。合同约定，汕头市某总公司承建某文化创意产业园E区二期（E05-E06、E11-E26栋）施工总承包工程项目，总工期为24日历月。合同第76.3条约定，广东某有限公司应当在工程结算审定后将进度款付至结算价的95%，留结算价款的5%为质量保修金，工程缺陷责任期限与质量保修期从整体工程竣工验收合格之日后的第31天起计算，质量保修金在五年内分三期返还给汕头市某总公司，第一期即质量保修期满一年的21天内支付工程保修金的30%扣除应扣取金额后支付给承包人，第二期即质量保修期满三年的21天内支付工程保修金的40%扣除第一期与第二期之间的应扣取金额后支付给承包人，第三期即质量保修期满五年的21天内支付工程保修金的30%扣除第二期与第三期之间应扣取金额后支付承包人。合同第78.2条约定，发包人在合同双方当事人签署确认结算书后30天内按第76.2款内所述结算完成后的付款百分比计算应支付予承包人的款项签发竣工结算支付证书。合同第78.4条约定，如果发包人未在第78.2款规定的期限内签发竣工结算支付证书的，则视为承包人提交的竣工支付申请已被认可，承包人应及时向发包人发出要求支付竣工结算款的通知。发包人应在收到通知后的28天内，按照承包人支付申请列明的金额向承包人支付竣工结算款。发包人未按规定支付竣工结算款的，承包人有权按照中国人民银行公布的一年期存款利率计算和得到利息，计息时间从应支付之日算起直到该款支付之日止。 上述工程完工后，双方及监理等有关部门对该工程进行竣工验收，于2018年1月3日验收合格。涉案工程已交付给广东某有限公司使用。广东某有限公司于2023年4月18日审核确定汕头市某总公司完成工程的结算金额为148858348.82元。广东某有限公司仅付还进度款138099727.75元，尚欠汕头市某总公司工程款3315703.63元及质量保修金7442917.44元。双方签署确认结算书后，广东某有限公司在30天内没有向汕头市某总公司签发竣工结算支付证书，汕头市某总公司在该期限届满后也没有及时向广东某有限公司发出要求支付竣工结算款的书面通知。汕头市某总公司于2023年7月4日向一审法院提起诉讼，广东某有限公司于2023年7月11日签收应诉材料等法律文书。 一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。汕头市某总公司与广东某有限公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》，主体适格，意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，依法受法律保护，双方应按照合同约定履行各自的义务。汕头市某总公司承包的建设工程己竣工验收合格，已履行了合同义务。广东某有限公司于2023年4月18日审核确定汕头市某总公司完成工程的结算金额为148858348.82元，己付还工程款138099727.75元，尚欠汕头市某总公司工程款3315703.63元及质量保修金7442917.44元，事实清楚，证据充分，一审法院予以认定。汕头市某总公司请求广东某有限公司支付工程款3315703.63元及质量保修金7442917.44元，合理合法，一审法院予以支持。 关于汕头市某总公司请求支付工程款的利息问题。根据合同约定，发包人（广东某有限公司）应在收到承包人（汕头市某总公司）发出要求支付竣工结算款的通知后的28天内支付竣工结算款，因汕头市某总公司未能提供证据证明其依照合同约定向广东某有限公司发出要求支付竣工结算款的通知，汕头市某总公司请求广东某有限公司支付利息应从广东某有限公司收到应诉材料之日（2023年7月11日）满28天后即2023年8月9日起至工程款清偿之日止计算；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”的规定和合同约定，本案欠付工程价款应按照中国人民银行公布的一年期存款利率计算。汕头市某总公司请求超出部分，一审法院予以驳回。 关于汕头市某总公司请求支付工程质量保修金利息问题。根据合同约定，广东某有限公司应返还的第一期质量保修金2232875.23元应于2019年2月25日付还，应返还的第二期质量保修金2977166.98元应于2021年2月25日付还，应返还的第三期质量保修金2232875.23元应于2023年2月25日付还，汕头市某总公司请求广东某有限公司支付的质量保修金的利息，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。 关于汕头市某总公司对承建的某文化创意产业园E区二期（E05-06栋、E11-26栋）房屋是否享有优先受偿权的问题。本案中某文化创意产业园E区二期（E05-06栋、E11-26栋）房屋由汕头市某总公司承包建设，根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，汕头市某总公司请求对其工程价款，就其承建的某文化创意产业园E区二期（E05-E06栋、E11-E26栋）广东某有限公司所有的房屋，就工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，符合法律规定，一审法院予以支持。广东某有限公司的辩称，合理部分予以支持，不合理部分不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第七百八十八条、第八百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）（法释〔2020〕25号）第二十六条的规定，判决：一、广东某有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内付还汕头市某总公司工程款3315703.63元及利息（利息以3315703.63元为基数，自从2023年8月9日起至实际还清之日止，按2023年中国人民银行公布的一年期存款利率计算）；二、广东某有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内付还汕头市某总公司质量保修金7442917.44元及利息（其中：以2232875.23元为基数自2019年2月25日起计至还清之日止；以2977166.98元为基数自2021年2月25日起计至还清之日止；以2232875.23元为基数自2023年2月25日起计算至还清之日止；上述利息均按中国人民银行公布的一年期存款利率计算）；三、汕头市某总公司对本判决第一、二项确定的债务，就其承建的某文化创意产业园E区二期（E05-E06栋、E11-E26栋）广东某有限公司所有的房屋折价或拍卖的价款优先受偿。四、驳回汕头市某总公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为86351.73元、保全费5000元，合共91351.73元，由广东某有限公司负担，并应于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳。汕头市某总公司起诉时预交案件受理费86351.73元和保全费5000元，可在本判决生效之日起七日内申请退还。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。 一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院另查明：二审法庭调查中，广东某有限公司陈述，其工程款是支付给汕头市某总公司，其与郑某达成的以房抵款约定与本案无关。 本院认为，本案系建设工程合同纠纷。双方当事人对一审判决结果均无异议，本院予以确认。二审仅围绕当事人的上诉请求进行审查，根据双方当事人的诉辩意见，二审审查的主要焦点为：郑某的身份以及应否参与本案诉讼的问题。 广东某有限公司主张郑某系涉案工程的实际施工人，一审法院未追加其参加诉讼，遗漏当事人，程序违法，应发回重审。汕头市某总公司主张郑某系涉案工程的管理负责人，并非实际施工人，案件处理结果同他没有法律上的利害关系，不属于法院应当追加的当事人。综合在案证据和各方当事人的陈述分析，首先，《广东省建设工程标准施工合同》的当事人是汕头市某总公司和广东某有限公司，郑某并非合同的相对方，且工程款系由广东某有限公司支付给汕头市某总公司。其次，《建设工程竣工验收报告》《结算书》均有汕头市某总公司和广东某有限公司盖章确认，且双方当事人对结算金额148858348.82元，广东某有限公司已付还进度款138099727.75元，尚欠汕头市某总公司工程款3315703.63元及质量保修金7442917.44元均无异议。可见，涉案工程合同的签订、结算以及工程款的拨付主体均系广东某有限公司与汕头市某总公司。再者，在本案中，双方当事人并未协商以房抵工程款，而广东某有限公司主张其与郑某达成以房抵工程款的约定与本案无关。最后，广东某有限公司没有充分的证据证明郑某是涉案工程的实际施工人，且即使郑某系涉案工程的实际施工人，亦不影响汕头市某总公司向广东某有限公司主张权利。郑某并非本案必须参加诉讼的当事人，其不参加诉讼也不影响案件事实的查明，故一审未准许广东某有限公司追加郑某为第三人参加诉讼的申请，程序并无不当，本院予以维持。广东某有限公司主张一审未追加郑某参加诉讼，程序违法，应发回重审的理由不成立，本院予以驳回。 综上所述，广东某有限公司的上诉请求不能成立，依法应予以驳回。一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费86351.73元，由广东某有限公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年五月二十日 法官助理*** 书记员*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。