马某场与汕头市某某建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

天津市滨海新区人民法院 民事判决书 （2024）津0116民初24282号 原告：***，男，1971年4月18日出生，汉族，住河南省项城市。 委托诉讼代理人：***，天津***律师事务所律师。 被告：汕头市某某建筑工程总公司，住所地汕头市潮阳区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男。 原告***与被告汕头市某某建筑工程总公司（以下简称“某乙公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2024年8月27日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人***，被告委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1．依法判令被告给付原告工程款94790.3元；2．诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：原告使用天津某某建筑工程有限公司（以下简称某甲公司）的资质与被告汕头市某某建筑工程总公司签订《防水工程专业分包合同》，合同约定某甲公司天津市滨海新区大港港东新城海景六路以西、港东三道以北处海清园住宅小区（二期）13-17号楼、地下车库二（人防工程）防水施工工程，合同签订后实际工程是由原告进行的施工。原告于2020年9月11日以建设工程施工合同为由将被告起诉至法院，法院经审理作出（2020）津0116民初25934号民事调解书，调解书确定原告施工的海清园一期尚欠180183元，海清园二期尚欠208032.75元，样板间尚欠21442.25元，案涉项目共计欠款409658元，被告支付工程款314867.7元，质保金94790.3元待质保期满五年后再支付，现案涉项目质保期已经满五年，但被告迟迟未支付剩余工程款，原告无奈诉至贵院。 被告某乙公司辩称，1、原、被告不存在合同关系，被告已超付天津某某建筑工程有限公司工程款，至于某甲公司是否欠付原告工程款与被告无关，原告或法院应追加某甲公司为被告；2、诉争合同为防水工程，保修期为五年，起始时间为“承包方承建的整体工程竣工验收合格之日起算”，案涉工程竣工时间为2020年9月，防水工程均未到质保期；3、质保期间被告多次接到第三人通知要求原告进行保修，被告也多次通知原告及时维修，但原告没有履行保修义务，我方委托其他施工单位或者本公司承担维修施工或建设单位另行委托第三人进行整改维修，建设单位对业主的赔偿等所发生的直接和间接损失，均应由原告及某甲公司承担并在质保金中扣除，不足部分由原告及某甲公司补偿，合同19.2条进行了约定；4、依据双方7.1条约定，最终结算金额的支付金额＝最终结算金额-已付款金额-应扣款金额（含违约罚金），应扣减金额包括但不限于未履行保修义务产的费用、某甲公司再分包行为违约金、生活用水电费扣款；5、原告与某甲公司收到工程款后不按约定开具发票，依据合同2.8条规定，原告在要求被告付清全部款项时，应提供被告方认可的增值税专用发票。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 某乙公司（承包方、甲方）与天津某某建筑工程有限公司（分包方、乙方）签订《大港5＃地块二期项目防水分包工程施工协议》，工程名称为海清园住宅小区（二期）13~17＃楼、地下车库二（人防工程）；工程地点天津市滨海新区大港港东新城海景六路以西、港东三道以北；合同价款暂定金额1393463元。合同第2.8条约定，分包方在请款时提供承包方认可的增值税专用发票，加盖与本合同中分包方名称一致的发票专用章或财务专用章，并按税务部门要求办理合同、发票等备案登记手续，承担相关费用。第19.1条约定，质量保修期限：本合同约定工作内容的工程质量保修期为5年，自承包方承建的整体工程竣工验收合格之日起计算。 2019年8月10日，某乙公司与天津某某建筑工程有限公司签订《分包工程结算协议书》，载明工程项目为海清园住宅小区（二期）13~17＃楼、地下车库二（人防车库），最终结算款项如下：（1）原合同金额1393463元；（2）结算金额832123元；（3）承包方累计已付款金额0元。 同日，某乙公司与天津某某建筑工程有限公司签订《分包工程结算协议书》，载明工程项目为经纬城市绿洲海清园住宅小区（一期）1~12＃楼、配建1、地下车库、门卫一、门卫二，最终结算款项如下：（1）原合同金额1337139元；（2）结算金额980183元；（3）承包方累计已付款金额800000元。 上述两份结算协议书中均约定，本结算协议书的签订仅意味着原合同价款金额的调整并不解除分包人按原合同中规定的所有权利与义务，双方的一切权利、义务仍以原合同为准，除非该合同已圆满履行完毕；双方同意除分包人未能履行合同规定的责任而发生保修金扣款（余额不足时承包方保留追索权利）外，从本结算书签订之日起，双方互不向对方提出增减工程款费用要求；承包方付款时，分包方按合同约定提供相应发票，分包方对开发票的真实性负责。 另查，2020年9月11日，***向本院提起诉讼，要求某乙公司向其支付工程款，天津某某建筑工程有限公司作为第三人参加诉讼。该案诉讼过程中，天津某某建筑工程有限公司于2020年10月21日出具声明，载明“***借用我单位资质与汕头市某某建筑工程总公司签订的滨海新区大港海清园一期工程，欠款金额为180183元，海清园二期欠款金额208032.75元。样板间工程欠款金额为21442.25元。上述共计欠款金额409658元，该工程款由***向汕潮公司主张，我公司不在某某工程款向汕潮公司主张。”该案调解笔录中，某乙公司认可欠付***海清园一期、二期、大港3＃地块样板间项目的工程款，因合同约定质保期为5年，故减去5%质保金94790.3元，同意给付工程款314867.7元。后双方达成调解，本院于2020年10月21日出具（2020）津0116民初25934号民事调解书。 某乙公司提交经纬城市绿洲海清园住宅小区（一期）、海清园住宅小区（二期）及海华园等处的《工程竣工验收报告》，显示竣工验收时间均为2020年9月，施工单位处均非某乙公司盖章。 某乙公司提交短信截屏，显示其发送短信，内容为“天津某某建筑工程有限公司（***）：由贵司承包的经纬城市绿洲海清园住宅小区（一期）1-12＃楼、配建1、地下车库门卫一、门卫二防水工程；海清园住宅小区（二期）13-17＃楼、地下车库二（人防工程）防水工程；经纬城市绿洲海华园住宅小区1-15＃楼、配建1、地下车库门卫一门卫二防水工程因发生属于贵司保修范围内的问题，我司通知贵司需要对地下室渗漏部位进行维修……。”后附部分照片。原告代理人陈述上述信息其于2024年9月25日收到，收取信息号码为原告代理人电话号码而非原告本人，照片亦无法确认为案涉工程。被告认可上述信息发送时间为2024年9月25日。 庭审中，对于被告提交的《工程竣工验收报告》中施工单位非被告的原因，被告表示其与案外人经纬公司之间合同未履行完毕，双方解除合同，被告于2019年底撤场。 本院认为，本案的争议焦点为1、原告主体是否适格；2、付款条件是否已成就；3、应付款数额。 关于争议焦点一，《大港5＃地块二期项目防水分包工程施工协议》及《分包工程结算协议书》虽然由某乙公司与案外人天津某某建筑工程有限公司签订，但天津某某建筑工程有限公司曾出具声明，明确表示同意案涉工程款由***向某乙公司主张且在关联案件中作为第三人参加诉讼，故天津某某建筑工程有限公司对***主张案涉工程款知情并认可。同时，在关联案件中，某乙公司与***达成调解并由本院出具调解书，可视为某乙公司对***作为原告无异议。综上，本案中，原告主体适格。 关于争议焦点二，案涉协议中约定，工程质量保修期为5年，自承包方承建的整体工程竣工验收合格之日起计算。本案中，某乙公司与某甲公司于2019年8月10日进行结算并约定双方互不向对方提出增减工程款费用要求，可视为双方就已完工内容进行确认，而庭审中，被告亦陈述其与案外人解除合同，于2019年底撤场，故被告抗辩自案涉工程竣工验收时间即2020年9月为质保期起算时间不能成立，被告亦未提交其他证据，故本院对其抗辩意见不予采纳。同时，虽然案涉协议中关于发票事宜在请款程序中进行了约定，但未作为付款前提条件，不能作为拒绝付款的理由，如后续一方未履行开具发票义务，被告可另行主张权利。综上，本院认为质保金付款条件已成就。 关于争议焦点三，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原、被告在（2020）津0116民初25934号案件中已确认案涉工程质保金94790.3元，被告未提交证据证实其已支付上述款项，未提交证据证实需扣款情况，亦未提交证据证实其维修支出，其于庭审前一天发送的短信及照片无法证实案涉工程存在质量问题及通知原告进行维修情况，故应对此承担举证不能的后果。综上，本院对于原告主张被告向其支付工程款94790.3元予以支持。对于被告诉讼过程中提出追加被告及第三人的主张，因无追加的必要性，不予准许。 综上所述，本院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 被告汕头市某某建筑工程总公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款94790.3元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费收取1085元、保全费967.9元，由被告负担并在本判决生效之日起十日内直接给付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向天津市第三中级人民法院在线提交上诉状。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案执行立案后，人民法院可立即查封、扣押、冻结相关当事人名下财产，并依法对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、罚款、司法拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员*** 二〇二四年九月三十日 书记员***