江西省吉安市建筑安装工程总公司、某某英文化娱乐有限公司建设工程合同纠纷执行复议执行裁定书

山东省潍坊市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2023）鲁07执复17号 复议申请人（异议人、申请执行人）：江西省吉安市建筑安装工程总公司，住所地：江西省吉安市吉州区跃进路23号建安大厦，统一社会信用代码：913608001619787711。 法定代表人：***，总经理。 被执行人：***英文化娱乐有限公司，住所地：山东省昌乐县东外环路5359号3号楼，统一社会信用代码：913707257953158492。 法定代表人：**，执行董事。 复议申请人江西省吉安市建筑安装工程总公司不服寿光市人民法院作出的（2022）鲁0725执异94号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 山东省昌乐人民法院（下称执行法院）在执行申请执行人江西省吉安市建筑安装工程总公司（以下简称吉安建筑公司）与被执行人***英文化娱乐有限公司（以下简称超英公司）建设施工合同纠纷一案中，被执行人吉安建筑公司对执行法院在（2019）鲁0725执925号案件的执行行为提出书面异议称，执行法院关于***行金相互抵销不再予以计算的《通知》无任何依据，内容违法，应予撤销。事实与理由：1、（2019）鲁0725民初2008号民事判决书认定超英公司收取了吉安建筑公司8421033.6元的税金，应当退还吉安建筑公司该税金。由于超英公司未履行退还税金及支付工程款的原因，才致吉安建筑公司未向其开具工程款发票，且在该生效判决书中并未判决吉安建筑公司***公司加倍支付***行期间的债务利息。2、吉安建筑公司未***公司开具工程款票据，并未对其造成任何损失，反而是吉安建筑公司前期向其给付了80余万元的税金，吉安建筑公司承担了更多的损失，不能直接与吉安建筑公司主张的***行利息相互抵销。2、该通知让吉安建筑公司开具发票的金额是全部工程款17684170.73元，但执行依据的判决书中没任何判决内容让吉安建筑公司开具17684170.73元的义务。判决书确定超英公司应当将协议中约定代扣的税款退还吉安建筑公司后，由后者开具税票。双方合同中对收款方何时开具发票并无明确合同依据，故超英公司辩解的吉安建筑公司应当先开具税票其再支付工程款的辩解无事实和法律依据。判决书中明确载明开具已支付全部工程款的发票，而非已支付部分工程款发票或已支付工程款的全部发票，且履行期限超英公司早于其5日，即对方将全部工程款支付后，他方可为超英公司开具全部工程款的发票，由于对方未在期限内履行金钱义务，已经违约，因此吉安建筑公司没有义务向对方开具全部工程款的发票。 执行法院查明，吉安建筑公司与超英公司建设施工合同纠纷一案【（2019）鲁0725民初2008号】，该案判决超英公司于判决生效后十日内支付吉安建筑公司工程款2043741.05元；吉安建筑公司于判决生效后十五日内为超英公司开具已支付全部工程款的发票；驳回吉安建筑公司其他诉讼请求。判决后，双方均未履行生效法律文书确定的义务。2020年6月8日，吉安建筑公司向执行法院申请执行【案号为(2020)鲁0725执925号】。 另查明，超英公司亦依据该判决书向执行法院申请执行要求吉安建筑公司开具发票，案号为（2020）鲁0725执998号，在该案执行过程中，执行法院向吉安建筑公司代理人**所做调查笔录中载明“...问：今天让你来法院，给你说明下，你们公司申请执行***英文化娱乐有限公司2043741.05元工程款，***英文化娱乐有限公司也申请了执行你们公司开具1700多万元的发票，你们是否互相不信任，都怕自己先履行了对方不履行。这样，我已经做好了***英文化娱乐有限公司的工作，你们双方同时履行，你们拿发票过来支款，你们怎样？答：行。”此后，双方均未照此履行义务。2021年8月24日，执行法院向吉安建筑发出《通知》，内容为“吉安建筑公司申请执行标的为工程款本金2043741.05元及***行利息、诉讼保全费27416元，超英公司申请执行标的为17684170.76元工程款发票及***行金，双方互为被执行人。执行依据（2019）鲁0725民初2008号民事判决书判决的两项内容限定履行期限相差五天，在限定的期限内双方均未履行判决书所确定的义务，现在商定同时履行，结合本案的具体案情，吉安建筑公司主张的***行利息与超英公司主张的***行金互相抵销，本院不再予以分别计算。”8月25日，执行法院向吉安建筑公司代理人***送达了该通知书。 还查明，2021年8月17日，吉安建筑公司开具10000000元、7460359.93元发票两张；8月25日，超英公司向执行法院交付执行款2071157.05元。 执行法院认为，本案的争议焦点为关于***行金相互抵销不再予以计算的《通知》是否合法。吉安建筑公司、超英公司依据（2019）鲁0725民初2008号判决书分别向本院申请执行(2020)鲁0725执925号、998号案件，双方互为申请执行人与被执行人。第一，（2019）鲁0725民初2008号判决书确定双方互负履行义务，其中吉安建筑公司需向对方履行交付发票义务，超英公司需向对方履行支付工程款义务。一般情况下，根据义务的性质确定履行顺序，即行为义务先于特定物的交付义务和金钱给付义务，特定物交付义务先于金钱给付义务。本案中，双方履行的义务性质不同，吉安建筑公司需要履行的是交付全部发票的义务，属于特定物的交付，应先于超英公司的金钱给付义务。第二，该案系建设工程施工合同纠纷，双方未在合同中对工程款支付及开票先后顺序做出明确约定，根据现实中该类合同的一般交易习惯，是先开具发票进行工程核算，后发包方支付工程款。本案中，该判决前两项内容判定双方义务履行期限虽相差五天，但未明确先后履行顺序，吉安建筑公司据此认为先由超英公司支付工程款后再由其开具发票的理解存在偏差，该判决内容应为双方负同时履行义务，但履行期限不同。此外，吉安建筑公司主***公司未履行退还税金义务，该内容仅仅是法官在分析该案件事实时所进行的阐述和分析，该事实并非本案判决内容，吉安建筑公司依此作为要求对方先履行判决义务的抗辩，无事实依据，不予支持。第三、修改前的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。”（2019）鲁0725民初2008号民事判决书已在判决主文后列明该法律规定，根据该规定，吉安建筑公司未履行非金钱债务同样需支付***行金。第四、执行法院在两案件执行之初就已协调各方履行判决书确定的合同义务并形成调查笔录，应视为双方认可同时履行，但此后双方均未实际履行，直至2021年8月17日，吉安建筑公司履行开票义务；25日，超英公司向法院账户汇入工程款。故该案的***行，系双方违约造成，双方对此均存在过错。综上，执行法院根据执行过程的客观事实于2021年8月24日作出的关于双方***行金不再予以重新计算的《通知》，存在事实依据。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第一款规定：“当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：（一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施；（二）执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；（三）人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。”故吉安建筑公司关于本院作出的执行《通知》的异议理由不成立，应予驳回。另超英公司关于反映吉安建筑公司公章真实性的问题，待鉴定完成后视鉴定情况依法处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第七条之规定，执行法院于2022年8月12日作出（2022）鲁0725执异94号执行裁定书，裁定驳回异议人江西省吉安市建筑安装工程总公司的异议请求。 吉安建筑公司不服，向本院申请复议称，请求撤销执行法院（2022）鲁0725执异94号执行裁定，撤销执行法院通知和（2020）鲁0725执998号执行通知书。事实和理由：一、关于2021年8月25日送达（2020）鲁0725执998号执行通知书事项。1、（2020）鲁0725执998号执行通知书做出的时间是2020年7月9日，送达的时间是2021年8月25日，复议申请人开具发票的时间是2021年8月17日，提交发票的时间是2021年8月25日，在执行法院2020年7月9日作出执行通知后于2021年8月25日送达，并让复议申请方代理人***签收送达回执，并于当日让复议申请方代理人***缴纳500元的执行费用，明显执行法院作出的此执行通知无效。2、该通知让我们开具发票的金额是全部工程款的金额17684170.73元，但执行依据的判决书中没任何判决内容让我方开具17684170.73元的义务。另一方面，根据执行依据本案的判决书确定了：“原、被告双方在协议中约定由被告在应付的工程款中提前代扣税款违反了相关规定，致使后期双方在税票开具问题达不成一致意见，故被告应当将协议中约定代扣的税款退还原告、原告收到款项后应当依法及时为被告开具税票。同时，因双方合同中对收款方何时开具发票并无明确合同依据，故被告辩解的原告应当先开具税票其再支付工程款的辩解无事实和法律依据，不予支持”，再者，判决书中判决内容第二项明确载明“开具已支付全部工程款的发票”，而非已支付部分工程款发票或已支付工程款的全部发票，且履行期限被告方早于原告方5日，即对方将全部工程款支付后，原告方方可为被告方开具全部工程款的发票，由于被告方在期限内未履行金钱义务，已经违约，原告方一直没有收到被告方的全部工程款，因此原告方没有任何义务向被告方开具全部工程款的发票。综上，执行法院作出（2020）鲁0725执998号的执行通知书，无任何依据，内容违法，送达程序违法，该通知书严重损害了复议申请人的合法权益，应当依法撤销。二、关于执行法院决定***行金相互抵销，不再予以分别计算事项。1、通过（2019）鲁0725民初2008号民事判决书认定，“超英娱乐”收取了异议人84.210336万元的税金其应当向我方退还该税金。正是由于“超英娱乐”未履行其退还税金及支付工程款的原因，才致使异议人未向其开具工程款发票。且在该生效判决书中并未判决我方向“超英娱乐”加倍支付***行期间的债务利息，因此，我方不应向“超英娱乐”支付***行利息。2、我方未向“超英娱乐”开具工程款票据，并未对其造成任何损失，反而是我方前期向其给付了80余万元的税金，我方承担了更多的损失，不能直接与我方主张的***行利息相互抵销。综上，造成本案迟迟不能履行完毕的过错在于“超英娱乐”，其应当承担更多的***行责任，而不仅仅是双方的相互抵销。三、关于执行法院在执行过程中的执行行为违反法律规定的事项。1、执行法院拒绝查封被执行人银行账户违反法律规定。在法院下达判决书超过被告方支付金钱时限后，我方多次要求执行局查封被告方公司账户，得到的答复是疫情期间不予查封账户，另一干警后来回复对方账户没钱不予查封。2、执行法院与被执行人存在亲密的关系，违反法律规定。2021年8月25日，被告方当事人***在执行法院二楼执行局办公室，当着原告方面，打开执行局办公电脑查阅东西，完全是给原告方压力，数分钟后被一干警制止。3、执行法院未依法处理申请人提出的执行异议，违反法律规定。执行法院于2021年8月25日给我方发了一个执行通知，我方随即于2021年9月1日提出执行异议，期间我方多次要求撤销此通知，并追偿被告方迟约履行金，2022年1月14日至潍坊中院执行上访后，法院电话让我们补充材料，此后我方一直催促，得到的回答还是等待，说是合议庭在合议，于是我们分别于4月、6月两次去中院信访，至今未及时处理。4、执行法院作出的（2022）鲁0725执异94号裁定，内容没有体现复议申请人在听证会上提出的任何理由及事实，也未认真去核查，妄自作出不合理的裁定。5、复议申请人申请撤销的通知为执行法院执行局作出的，我们异议的裁定也为执行法院执行局法官作出的，其完全是**在法律之上，作出违反事实的裁定。 本院查明的事实与执行法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点是***行利息与***行金能否抵销。 人民法院生效的法律文书，当事人必须履行。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零四条规定，“被执行人***行的，***行期间的利息或者***行金自判决、裁定和其他法律文书指定的履行期间届满之日起计算。”第五百零五条规定，“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付***行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，***行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。”本案中，执行依据（2019）鲁0725民初2008号民事判决书判决超英公司于判决生效后十日内支付吉安建筑公司工程款2043741.05元，吉安建筑公司于判决生效后十五日内为超英公司开具已支付全部工程款的发票，双方互负义务，且双方均未在判决指定的期间内履行义务，应分别对对方承担***行利息和***行金。因双方当事人有同时履行的意思表示，执行法院根据上述法律规定，决定***行利息与***行金相互抵销，不再予以分别计算，并无不当。复议申请人主张执行异议裁定由执行法院执行局作出违反法律规定，根据执行程序职责分工，执行异议由执行裁决部门负责审查并作出处理，执行法院由执行裁决合议庭审查作出裁定，符合法律规定。关于（2020）鲁0725执998号执行通知书，并未改变复议申请人***行的事实，客观上复议申请人亦未在指定期间内对已支付的工程款开具发票，复议申请人主张该通知无任何依据，内容违法，送达程序违法，应当依法撤销的理由，本院不予支持。关于复议申请人主***公司收取84.210336万元的税金应予退还、未开具工程款票据并未对**公司造成任何损失，不应***公司支付***行利息的理由，因本案判决已经对税款问题进行审理并作出判决，复议申请人不承担利息的理由于法无据，本院不予支持。对于复议申请人认为执行法院不予查封账户、与被执行人关系密切的问题，不属于执行异议、复议程序的审查范围，本院不予审查。执行法院未及时审查异议问题，已经复议申请人通过信访程序解决，本院不再审查。执行法院裁定关于本案特定物交付义务先于金钱给付义务的认定不当，本院予以纠正，但裁定结果正确。综上，复议申请人的复议理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回复议申请人江西省吉安市建筑安装工程总公司的复议申请，维持昌乐县人民法院（2022）鲁0725执异94号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年二月二十七日 书记员　　***