某某与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省营口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽08民终1901号 上诉人（原审被告）：***，男，1968年9月20日出生，汉族，住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：***，辽宁诚高律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，女，1971年3月15日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。 委托诉讼代理人：***，盖州市恒通法律服务所法律工作者。 原审被告：**，女，1968年8月7日出生，汉族，住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：***，辽宁诚高律师事务所律师。 原审被告：营口天辅建筑工程有限公司，住所地营口市站前区公园路11-2号629室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，辽宁卓臻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁卓臻律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人**、原审被告**、营口天辅建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2021）辽0881民初3360号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人**的委托诉讼代理人***，原审被告**及其委托诉讼代理人***，原审被告营口天辅建筑工程有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、请求贵院依法撤销辽宁省盖州市人民法院（2021）辽0881民初3660号民事判决书，并依法改判，驳回被上诉人**的原审全部诉讼请求。2、请求判令诉讼费用由被上诉人**承担。事实与理由：一、本案明显已经超过诉讼时效。**在本案中的诉请是要求***将其已收取的1751081.08元工程款中的69万元转付给**，***从天辅公司收取该款项的时间是2017年7月10日，距离**提起本次诉讼的时间2021年8月9日已经远远超过了三年的诉讼时效，而**作为原告在上诉人反复强调诉讼时效的情况下未能举出任何证据证明其曾在三年内向***进行过主张，所以，**对此应当承担举证不能的不利后果。相反，**在一审第二次开庭时明确亲口承认“未曾直接与***对话”在此情况下，一审法院依旧作出错误认定，上诉人无法接受。二、依据合同的相对性，因**与***之间未曾建立过任何形式的合同关系，**无权以建设工程合同纠纷的案由起诉***主张返还工程款，**与***之间没有任何直接的法律关系。1、关于案涉工程，实际情况是在天辅公司签订施工合同后，***从天辅公司处转包过来后先是转包给了**。因**认为自己资金有限承接不了，所以将工程转包给了**，**又将工程转包给了他的舅舅**。而对**在本工程的参与情况***并不清楚，双方从未接触，与***直接商讨工程进展及收支工程款的只有**和**，***只是在应诉之后侧面打听才知道**与**有非常亲密的关系，**曾经借给**不少资金。结合一审中**提交的全部证据，**虽然主张其与***之间有施工合同关系，但不仅未能提供书面合同，而且在上诉人反复追问下，当庭根本未能描述所谓口头合同达成的任何内容，相反，在一审第二次开庭时，**亲口表述“与***无承包合同。未直接与***对话，是**和**在中间协调。我负责到天辅公司签字**，**负责工程进度方面问题。”所以**在案涉工程施工过程中，顶多可能是以**的名义进行过资金的参与，**不能按照法律规定通过施工过程形成的施工记录、签证单等等一系列客观证据证明自己是工程的实际施工人，更不能证明与***之间有直接的转包关系。2、一审法院认定本案系建设施工合同纠纷且***应向**支付工程款的依据是“证人**、**证实涉案工程系**承包并垫资及**证实涉案工程系**垫资施工”（见一审判决书第4页最后一段），也就是说完全是依据三个证人证言。首先，**及**在出庭作证过程中，已经明确表述与**有利害关系，具体就是曾经有过约定，**承诺对案涉工程进行利润分配时将分别向**及**各支付10%，因此两位证人的证言依法不应予以采信。其次，**在出庭时，对于***提交的录音证据的真实性予以了认可，该录音能够证明案涉工程的转包顺序为***到**到**到**，与***的**相符，从而能够证明**与***之间没有直接的转包法律关系。而且**明确强调案涉工程最终是由**和**完成的。对此一审法官当庭从不同角度反复发问，变相提醒**应****的实际施工人身份，但**并没有领悟。对此可参看法庭录像。在此需要提醒二审法院的是，在一审前后三次庭审过程中，**及**对于自己是**的利害关系人的事实毫不掩饰，不仅在出庭作证时情绪激动，**偏激，而且对被告**及二被告代理人口出秽语大闹法庭险些大打出手，并且在作证后拒绝到庭外等候，坚持旁听全部庭审过程，而且在被告坚决抗议的情况下一审法官也不予制止，更甚的是，最后一次开庭时再次作为证人出庭作证。对证人证言一审不应予以采信。三、关于案涉工程款，***已经举证证明收支情况，最终结果是***尚有38万元垫资未收回，绝对没有任何再付款义务。按照时间顺序，***的收付款情况如下：1、在2017年2月28日工程初始阶段，**向***支取工程款10万元，但由于**为失信状态，所以提供了他人账户给***，后经确认该账户是**账户，**在第一次开庭后确认了该笔银行转账的真实性，**也确认该10万元系案涉工程的工程款。2、在2017年6月16日，***向**的账户存入20万元，对此**当庭确认，**也确认**向其支付过该款项。3、在2017年6月17日，***向**的账户存入9万元，对此**当庭确认，**也确认**向其支付过该款项。4、在2017年7月10日，***收到天辅公司银行转账支付的工程款1751081.08元，对此案涉各方均认可。5、在2017年7月11日，***向**银行转账80万元，对此**当庭确认，**也确认**向其支付过该款项。6、在2017年7月11日，**向***出具收条，载明“兹收到***（西河口工程款及人工费）合计110万元整”，**作为见证人在收条上签字。对此收条的真实性，**与**均当庭予以认可，同时辩称虽然打条但未收款，这种辩称没有任何可信度，不符合日常行为逻辑，具体详见一审笔录，而***则举证证明银行账户明细中大量提取现金的记载，从而有力的证明了向**交付现金的真实性和需要**做见证人的必要性。故收条加上支取现金证据，足够证明**当日收取110万元案涉工程款的事实。7、在2017年12月11日，***与**在工程结束后进行了对账，对于***来讲，上述1、2、3、5、6项***共支出229万元（10＋20＋9＋80＋110＝229万元），***从天辅公司收到175万余元及从**处零星收取的金额合计为191万元，相当于***垫资38万元（229-191＝38万元），由此**向***出具了欠条，将***的垫资转换为**的个人借款，对于该欠条，**当庭认可其真实性，虽然编造了其他说法，但仅仅是**，既不符合逻辑，也没有提供相应的任何一点证据，详见一审笔录。以上情况，足以充分证明在案涉工程中***最终的收付款结果是垫资38万元，**与**应予以返还，***对于收到的175万余元没有向任何人再进行转支付的道理。四、不考虑上述理由，**从计算角度来看，一审法院最终判定381081.08元的计算过程是一个极其荒谬的逻辑。在一审第二次开庭临近结束时，一审法官要求****案涉工程款收款情况。**表述称，**分别在2017年6月16日、6月17日、7月11日收到20万元、9万元、80万元，另外***妻子账户在2017年8月7日向**转账28万元，上述四笔共计137万元（20＋9＋80＋28＝137万元），由此一审法官认为***应该将其从天辅公司收到的1751081.08元扣除**认可收到的137万元后将剩余的381081.08元给付**。但在**作出上述**后，***代理人已经明确提醒**对其之前已经确认在2017年2月28日直接收取的10万元遗漏了，对此**也未否认，一审法院对此未予认定。对于**收取的110万元，收条明确载明是案涉工程款，对此**也不否认，他唯一的辩解是说这110万元不是他当天收取的，是他替舅舅**为之前收取的款项打的条。而一审法官则前后矛盾，一方面认为**和**在案涉过程中有某种权威身份能够直接证明**的施工人地位而且能够替**收取***的付款，然后又极力回避**和**是实际层层转包人的身份，在计算时，则对**收取***的137万元予以认可，对**直接收取***的10万元不予计算，而对**收取***的110万元则完全回避，一审法官仅仅截取**的部分**作为计算判决依据的做法是极其错误的综上，上诉人请求贵院查清事实，依法撤销辽宁省盖州市人民法院（2021）辽0881民初3660号民事判决书，并依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。同时，请求追究一审法官枉法判决的渎职责任。 被上诉人**辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 原审被告**述称，同意上诉人的上诉意见。 原审被告营口天辅建筑工程有限公司述称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 **向一审法院起诉请求：1．判令被告***返还工程款381081.08元，并从非法占有该款之日起支付利息；2．判令被告**承担连带返还责任；3、被告天辅公司承担连带返还责任；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明，2016年11月9日，营口市公安边防支队与营口天辅建筑工程有限公司签订了营口市公安边防支队西河口边防派出所营房建设工程协议书，营口天辅建筑工程有限公司承包后把该工程转包给***，无书面合同。**称案涉工程是从***手中承包，无书面合同。案涉工程2016年11月15日开工，2017年11月27日竣工验收。案涉工程由辽宁出入境边防检查总站纪检督察处、营口市公安边防支队、营口天辅建筑工程有限公司、城略工程管理有限责任公司对工程总造价进行审核定价为3914334.62元。营口天辅建筑工程有限公司2017年7月10日支付给***1751081.08元，***于2017年6月16日把此款转给**200000元，2017年6月17日转给**90000元，2017年8月7日转给**800000元，2017年8月7日**转给**280000元，合计转给**1370000元，现在***手中工程款381081.08元。**把***给付的1370000元转给**。营口天辅建筑工程有限公司2018年2月13日、2018年2月1日、2021年2月6日、2021年2月7日共支付给**工程款1585557元，营口天辅建筑工程有限公司扣税费577696.54元。 一审法院认为，本案系属建设工程施工合同纠纷，营口天辅建筑工程有限公司把该工程转包给***双方无异议。证人**、**证实涉案工程系**承包并垫资及**证实涉案工程系**垫资施工，因此营口市公安边防支队拨付给营口天辅建筑工程有限公司的工程款，营口天辅建筑工程有限公司应支付给**。而营口天辅建筑工程有限公司将1751081.08元工程款支付给***，扣除***转给**1370000元，余款381081.089元应由***支付给**。营口天辅建筑工程有限公司扣税费577696.54元，**在庭审中称另行解决，本院予以确认。***、**称本案已超过诉讼时效，因营口天辅建筑工程有限公司最后一笔支付给**的工程款是2021年2月7日，且证人**证实**不断向***追要工程款，因此***、**称诉讼时效一节不能成立。***在夫妻关系存续期间，以个人名义承包案涉工程，**未有参与经营，故不应承担连带偿还责任。营口天辅建筑工程有限公司应付的工程款已全部支付完毕，故不应承担连带给付责任。综上所述，对**符合法律规定的诉讼请求，本院予以支持。鉴于本案是《民法典》适用以前发生的民事法律纠纷，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，判决如下：被告***于本判决生效后十日内给付原告**工程款381081.08元，并从2021年9月6日起支付利息至付清止，利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支么***履行期间的债务利息。案件受理费10700元，由原告**负担3684元，被告***负担7016元。 二审期间，**向本院提交案涉工程的施工图纸，证明**是案涉工程的实际施工人。上诉人***质证意见：该证据不属于新证据，在一审**未提供；在该图纸中没有**的名字，无法证明案涉工程是**施工。**质证意见同***。天辅公司质证意见：因天辅公司将该工程转包给***，并未参与实际施工，对于该份图纸不清楚。 本院经审理查明的事实与一审法院相一致。 本院认为，对于上诉人***主张**不是案涉工程的实际施工人，与***无合同关系问题，首先，证人**、**证实案涉工程系**承包并垫资；其次，庭审中营口天辅建设工程有限公司称其是按照***的要求发放工程款，而天辅公司于从2018年2月至2021年2月7日共支付**工程款1585557元。故对上诉人该项主张本院不予支持。对于本案是否超过诉讼时效问题，因营口天辅建筑工程有限公司最后一笔支付给**的工程款是2021年2月7日，且**证实**不断向***追要工程款，因此本案并未超过诉讼时效。对于案涉工程款问题，上诉人主张2017年7月11日110万元收条系现金给付，并提供了当日取现699900元的银行流水，**系称**代其到丹东向***索要工程款时，***当天转账80万元并电话核实**以前收到的款项后一起打的条。本院认为，根据***提供的银行流水显示，2017年7月11日当日***向**转账80万，同一日、同一工程，款项支付采用两种方式且80万元未打条不符合一般常理，结合证人**的证言本院对**的主张予以采信。上诉人称38万欠条系与**对账后转为**对其借款，其中付出工程款为2017年2月28日转给**10万元，转到**账户109万元及**出具的110万元收条扣除从天辅公司收到的175万余元及**给其转的款项。根据上诉人提交的银行流水，经本院核实，2017年2月28日10万元系**转款给***，且支出扣除收入亦无法得出38万元，故对上诉人该主张本院不予支持。原审认定工程款数额并无不当。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7016元，由上诉人***承担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　徐　丹 审 判 员　姚　望 二〇二二年十月二十六日 法官助理　冯　帆 书 记 员　***