某某、某某等建设工程合同纠纷民事再审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽08民再88号

上诉人（一审原告、二审被上诉人、再审被申请人）：***，男，1957年10月3日出生，汉族，营口第二建筑工程公司锅炉安装公司工程师，现住营口市站前区。

委托诉讼代理人：王宏明，辽宁海大律师事务所律师。

上诉人（一审原告、二审被上诉人、再审被申请人）：**，男，1972年10月1日出生，汉族，企业职员，现住营口市站前区。

委托诉讼代理人：王宏明，辽宁海大律师事务所律师。

被上诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区解放路68号。

负责人：包亚东，该公司经理。

委托诉讼代理人：叶柏，男，1984年5月18日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。该公司职员。

委托诉讼代理人：盖晓杰，辽宁钢城正大律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：营口天辅建筑工程有限公司，住所地辽宁省营口市站前区公园路11-2号629室。

法定代表人：田凤军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张志国，辽宁卓臻律师事务所律师。

上诉人***、**与被上诉人鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司、营口天辅建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，营口市鲅鱼圈区人民法院于2017年7月30日作出（2017）辽0804民初689号民事判决。鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司不服，提出上诉。本院于2018年5月10日作出（2018）辽08民终1504号民事判决。鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2018年12月24日作出（2018）辽民申4815号民事裁定，由辽宁省高级人民法院提审本案，辽宁省高级人民法院于2019年12月26日作出（2019）辽民再142号民事裁定，将本案发回营口市鲅鱼圈区人民法院重审。营口市鲅鱼圈区人民法院于2021年4月27日作出（2020）辽0804民再4号民事判决。***、**不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其与**的委托诉讼代理人王宏明，被上诉人鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司的委托诉讼代理人叶柏、盖晓杰，被上诉人营口天辅建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张志国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、**的上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求。2、请求判令被上诉人承担全部的诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。1、上诉人提供的证据（2013年8月6日签订的《建设工程施工合同》）加盖了“鞍钢建设集团有限公司中船重工鲅鱼圈工程项目部”字样的公章，且被上诉人鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司在原一审庭审中承认案涉分项工程确是上诉人进行的施工，即证明鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司的项目部与上诉人形成了建设工程合同关系。2、上诉人提交的证据《开工报告》、《压力管道安装质量证明书》均盖有“鞍钢建设集团有限公司中船重工鲅鱼圈工程项目部”字样的公章，即证明鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司认可该项目部公章在其他具有公示效力的场合使用过，则该印章具有缔约的效力，鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司应对加盖该项目部印章的合同承担责任。3、鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司项目部经理梁波系执行该公司工作任务的人员，其以项目部的名义与上诉人签订工程施工合同并加盖了项目部公章，无论项目部经理梁波签订合同的行为是否在其职权范围内，均不能对抗善意相对人，构成了表见代理，该合同对鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司具有法律约束力。且上诉人已经实际履行了全部的合同义务，项目部与上诉人签订的合同对被上诉人具有法律约束力，鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司有义务履行合同的付款义务。4、无论鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司是否向营口天辅建筑工程有限公司结清全部分项工程款，基于合同相对性的原则，鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司仍有义务向上诉人履行支付余下工程款32.9万的义务。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。

鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司辩称，加盖项目部印章的建设工程合同并不代表就是我公司该项目经理梁波加盖的，此前的庭审当中梁波出庭时均陈述了其并没有为上诉人加盖过项目部印章。而且事实上项目部的印章放在工地的抽屉里，上诉人也没有任何证据证明系我方的人员盖的印章。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》，也就是九民会议纪要第41条规定：对于加盖非备案公章或假公章的协议，认定合同效力时并不以公章的真伪来确定，而是以签约人是否有授权来认定。对于本案中涉及的加盖项目部印章的施工合同，首先项目部印章并不清晰，对于印章是否真伪均不能来作为认定合同效力的依据，而是应在由我方授权人或者明确的代理人签约时，才能涉及到合同的效力问题。我公司与天辅公司之间签订的分包合同，事实上已经履行，也将全部的案涉工程款支付给了天辅公司，天辅公司支付给实际施工人吴**森，吴**森即为案涉分包工程的实际施工人。上诉人**、***此前的庭审当中也多次承认其所已收到的工程款也是来源于吴**森，因此上诉人不能证明与我方形成了直接的建设施工合同关系，原审认定其所持有的盖有项目部印章的所谓施工合同不足以证明具有代表鞍钢公司所作意思表示及行为的法律效力，是认定事实清楚、适用法律正确的，所以请二审人民法院依法维持原判决。

营口天辅建筑工程有限公司辩称，包括本案上诉人与被上诉人鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司争议工程在内的全部工程，我公司已经与案外人吴**森结算完毕了，故本案双方当事人争议的内容与我公司没有关系。

***、**向营口市鲅鱼圈区人民法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告工程款329000元及利息，利息从2014年8月20日起，利率按照人民银行同期贷款利率的2倍计算；2、案件受理费由被告负担。

营口市鲅鱼圈区人民法院（2017）辽0804民初689号民事判决查明的事实是：原告***、**提供一份盖有“鞍钢建设集团有限公司中船重工项目鲅鱼圈工程项目”字样的建设工程合同，内容为：被告鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司将中船重工鲅鱼圈钢材物流园工程动力系统管道铺设、焊接、试验、调试、验收等工程发包给原告，合同价款952000元。被告鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司认为该合同盖章不清楚，无法证实是我公司的公章。原告***、**还提供了被告鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司向建设方中船重工物资贸易集团鲅鱼圈区有限公司出具的开工报告、压力管道安装质量证明书，均该有“鞍钢建设集团有限公司中船重工鲅鱼圈工程项目部”字样的公章，被告对开工报告、压力管道安装质量证明书的真实性无异议。原告还提供了收据（复印件）两份，用以证明被告鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司由吴**森转交给原告***、**工程款，被告鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司认为原告***、**没有提供原件，且经核实也没有转款事实。被告鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司的项目经理梁波陈述，我是与**、***通过这个工程认识的，我们把这个工程分包给天辅公司，他们公司有个现场负责人吴**森，他们自己不能干活，是他们自己找的**和***，合同上的章不知道是怎么盖上去的，因为当时这个章就放在工地项目部抽屉里，我们项目部也没有签订合同的权限。被告鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司认可案涉工程为被告鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司与第三人营口天辅建筑工程有限公司签订的建设工程施工分包合同中的管道、给排水工程，合同第十九项959756元，是原告**、***干的。另查，2012年10月12日，中船重工物资贸易集团鲅鱼圈有限公司将中船重工物资贸易集团鲅鱼圈有限公司钢材物流园一期建设项目施工工程（以下简称“物流园一期工程”）发包给鞍钢建设集团有限公司，合同价款90130068.85元（其中钢结构制作及彩板制作35043397元）。2013年，鞍钢建设集团有限公司将物流园一期工程分包给第三人营口天辅建筑工程有限公司，并签订建设工程施工分包合同，分包内容具体为：挖土、钢筋、砼、压型板、天沟盖板、门窗、屋面、墙面砌筑、保温、涂料、散水、坡道、栏杆、卫生洁具等，合同价款为16975602元。被告在庭审中提供已付款明细及票据，用以证明物流园一期工程分包款项已给付第三人营口天辅建筑工程有限公司16975602元。第三人营口天辅建筑工程有限公司陈述，吴**森与鞍钢建设集团有限公司共签订6份施工合同，工程造价21223156.48元，鞍钢公司给的付款凭证共计20959558.24元，我们给吴**森付款凭证数额为18094417.18元，现在还有20多万元的差距，我们单位无法确定鞍钢现在是否欠我们工程款，但发票已经开了，并提供了六份建设工程施工合同及付款票据。

该审判决认为，第一，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查出管理办法（试行）》第八条规定“本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为”。第九条规定“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）施工单位将工程分包给个人；（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外：（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；（八）法律法规规定的其他违法分包行为。《建筑工程施工质量验收统一标准》附录B建筑工程的分部工程、分项工程划分部分主体结构包括混凝土结构、砌体结构、钢结构、钢管混凝土结构、型钢混凝土结构、铝合金结构、木结构。《住房和城乡建设部建筑市场监管关于基坑工程单独发包问题的复函》（建市施函[2017]35号）规定：《释义》(建市施函[2014]163号)，明确规定：“单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。”按照现行的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）,建筑工程包括地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程建筑装饰装修工程等共10个分部工程。按照《建筑工程分类标准》（GB/T50841-2013）分类，基坑工程（桩基、土方等）属于地基与基础分部工程的分项工程。鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为。上述条文可见，主体工程中除了钢结构工程是不允许分包的，应属于违法分包行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，被告作为违法分包方对原告应负有给付工程款的义务。第二，虽被告将含案涉工程的工程分包给第三人，然被告认可是由原告施工完成的管道给排水工程，表明原告认可由原告施工该项分项工程，原、被告之间从行为上形成了建设工程合同关系，被告亦应承担给付工程款的责任。基于以上两点，被告应对原告承担给付工程款的义务。原告主张的工程款数额未超过被告分包给第三人的工程款数额，本院认定原告主张的95.2万元，原告认可已付款项为62.3万元，尚有32.9万元未付，本院予以支持。关于利息，因原告并无施工资质，属于违法承建，故本院不予支持。据此判决：一、被告鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司于本判决生效之日起10日内一次性给付原告**、***32.9万元。二、驳回原告**、***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6235元，由被告鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司负担。

鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司不服，上诉至本院。

本院（2018）辽08民终1504号民事判决查明的事实对一审查明的事实予以确认。

该审判决认为，本案的争议焦点集中在三个方面。其一，上诉人是否具备诉讼主体资格；其二，二被上诉人出具的与上诉人签订的《建设工程施工合同》是否为被上诉人伪造；其三，二被上诉人依法是否有权向上诉人主张权利。关于焦点一，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第40条规定，民事诉讼法第49条规定的其他组织是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，其中包括第（5）项的：法人依法设立并领取营业执照的分支机构。上诉人具备法人资格的施工单位下文批复合法成立、安排一定的人员、拨付一定的财产，并在该公司所在地的工商行政管理部门办理注册登记手续且领取营业执照，因此，上诉人已成为法律意义上的其他组织，具备诉讼主体资格。关于焦点二，《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞的理解与适用》明确规定了民事诉讼中举证责任分配。上诉人认为二被上诉人提供的《建设工程施工合同》系伪造，应由其在一审审理中，举证期限内，向法院提出鉴定申请。而上诉人并没有向一审法院申请鉴定。关于焦点三，中船重工物资贸易集团鲅鱼圈有限公司将中船重工物资贸易集团鲅鱼圈有限公司钢材物流园一期建设项目施工工程发包给鞍钢建设集团有限公司，鞍钢建设集团有限公司将物流园一期工程分包给原审第三人，上诉人认可案涉工程为二被上诉人与原审第三人签订的建设工程施工分包合同中的管道、给排水工程，合同第十九项959756元，是二被上诉人干的。由此可以认定被上诉人中船重工鲅鱼圈钢材物流园工程中的动力系统管道铺设、焊接、试验、调试、验收等工程施工合同义务，是由二被上诉人作为实际施工人完成的，实际施工人与上诉人形成了事实上的权利义务关系。二被上诉人有权向上诉人主张支付工程款权利。综上所述，鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6235元，由上诉人鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司负担。

该判决发生法律效力后，鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。

辽宁省高级人民法院提审本案，并作出（2019）辽民再142号民事裁定，认为根据原审判决及本院再审查明的事实，本案由于案外人中船重工物资贸易集团鲅鱼圈有限公司将中船重工物资贸易集团鲅鱼圈有限公司钢材物流园一期建设项目施工发包给鞍钢建设集团有限公司，鞍钢建设集团有限公司将该工程分包给第三人天辅建筑工程公司，并签订建设工程施工分包合同。对于**、***在原审对鞍钢集团第一建筑分公司就案涉钢材物流园动力系统工程欠款所诉起请求，原审仅依据**、***提供的盖有“鞍钢建设集团有限公司中船重工项目鲅鱼圈工程项目部”字样的建设工程合同，以及鞍钢建设集团公司向项目建设方中船重工物资贸易集团鲅鱼圈有限公司出具的开工报告、压力管道安装质量证明书，实际施工人吴**森给付**、***部分工程款等证据证明的事实和鞍钢建设集团有限公司负责该项目部项目经理梁波的陈述，即判决鞍钢集团第一建筑分公司承担给付**、***工程剩余欠款责任，在认定事实即适用法律存在不当。由于**、***没有提供其与鞍钢建设集团有限公司或鞍钢集团第一建筑分公司建立合同关系的证据，且“鞍钢建设集团有限公司中船重工项目鲅鱼圈工程项目部”的印章不足以证明其具有代表该公司所作意思表示及行为的法律效力，故，原审据此判决鞍钢集团第一建筑分公司承担给付**、***工程欠款责任的事实依据尚不够充分，不符合合同相对性的原则。因此，对于与本案有关的工程欠款，建设单位是否已经全部支付给第三人天辅建筑工程公司及实际施工人吴**森的事实，应予查明认定，并结合案件合同关系的具体实际判断鞍钢集团第一建筑分公司应否承担给付**、***工程欠款的责任。据此裁定：一、撤销辽宁省营口市中级人民法院（2018）辽08民终1504号民事判决及营口市鲅鱼圈区人民法院（2017）辽0804民初689号民事判决；二、本案发回辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院重审。

营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民再4号民事判决查明的事实与原审基本一致。另在该次审理过程中，原审第三人提供的付款凭据，证明已给付吴**森案涉工程的工程款16972114.09元，与原审被告鞍钢建设集团有限公司将物流园一期工程分包给第三人的工程合同价款16975602元基本相当。

该审判决认为，本案中，案外人中船重工物资贸易集团鲅鱼圈有限公司将中船重工物资贸易集团鲅鱼圈有限公司钢材物流园一期建设项目工程发包给鞍钢建设集团有限公司，鞍钢建设集团有限公司将该工程分包给第三人并签订建设工程施工分包合同，合同价款16975602元，该款已拨付给第三人。第三人将该工程分包给吴**森实际施工，并提供付款凭证证明已向吴**森支付了工程款16972114.09元。由于**、***没有提供其与鞍钢建设集团有限公司或鞍钢集团第一建筑分公司建立合同关系的证据，且“鞍钢建设集团有限公司中船重工项目鲅鱼圈工程项目部”的印章不足以证明其具有代表该公司所作意思表示及行为的法律效力，故原审原告据此主张鞍钢集团第一建筑分公司承担给付**、***工程欠款责任的事实依据不够充分,不符合合同相对性的原则，其诉讼请求，本院不予支持。据此判决：驳回原审原告**、***的诉讼请求。案件受理费6235元，由二原审原告负担。

***、**不服，上诉至本院。

本院审理期间，当事人未提交新证据，本院审理查明事实与原审法院审理查明事实一致。

本院认为，本案中案外人中船重工物资贸易集团鲅鱼圈有限公司、案外人鞍钢建设集团有限公司与营口天辅建筑工程有限公司之间形成建设工程合同法律关系，其中，案外人中船重工物资贸易集团鲅鱼圈有限公司作为发包人将案涉总工程量发包至鞍钢建设集团有限公司，鞍钢建设集团有限公司作为总承人将部分工程分包至营口天辅建筑工程有限公司，案外人吴**森为案涉分包工程的实际施工人。

关于***、**主张与鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司形成合同法律关系是否成立的问题。本案案涉工程中，管道部分工程为***、**实际施工，据***陈述，其二人所干工程为管道方面的特种设备安装，该工程在分包工程实际施工人吴**森承包工程范围内，因吴**森缺乏相应资质，故找到***、**实际施工，同时，***、**主张其二人与鞍钢建设集团有限公司中船重工项目部签订施工合同，并形成合同法律关系，对于***、**二人所主张的合同关系是否成立的问题，本案中，鞍钢建设集团有限公司中船重工项目部与鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司为不同主体，鞍钢建设集团有限公司中船重工项目部印章不足以证明该项目部具有代表鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司、鞍钢建设集团有限公司对外签订合同的意思表示，故***、**二人主张与鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司存在合同关系不予支持。

本案中，***、**二人作为管道部分工程的实际施工主体，理应获得该部分施工工程款项，而对于该部分工程款款项的给付主体问题，案外人中船重工物资贸易集团鲅鱼圈有限公司作为总工程发包方，其已将全部工程款与总承包人鞍钢建设集团有限公司结算完毕，对此鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司已进行确认，同时，对于分包工程的工程款项，根据鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司所提交的转账凭证，该笔款项已全部给付至营口天辅建筑工程有限公司，根据鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司与营口天辅建筑工程有限公司所陈述的取款流程以及双方所提交的转账凭证及收款凭证，案涉分包工程项目实际施工人吴**森凭营口天辅建筑工程有限公司出具的收款收据已将案涉分包工程工程款支取，且***、**对于已给付部分的工程款，均从吴**森处支取，故***、**不应突破合同相对性向与其没有直接合同关系的主体主张工程欠款的给付，其二人诉请不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项、第二百一十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6235元，由上诉人***、**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　苏　毅

审 判 员　　刘剑勇

审 判 员　　狄　荣

二〇二二年四月十五日

法官助理　　刘昊乘

书 记 员　　韩　萌