成都市双流区华成汽车修理厂、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院 民事判决书 （2019）川01民终20491号 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都市双流区华成汽车修理厂（原名：双流县华成汽车修理厂）。住所地：四川省成都市双流机场中航货站外。 投资人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，上海建纬（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海建纬（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1994年5月11日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：***，四川炜烨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川顺泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1970年2月5日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：***，四川炜烨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川顺泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都欣路鑫建筑装饰有限公司。住所地：四川省成都市武侯区簇桥龙井村芳华苑2栋5单元2号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，四川蜀天律师事务所律师。 上诉人成都市双流区华成汽车修理厂（以下简称华成汽修厂）、***、***因与被上诉人成都欣路鑫建筑装饰有限公司（以下简称欣路鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2016）川0116民初4553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华成汽修厂的委托诉讼代理人***、***，上诉人***和***共同委托诉讼代理人***、***，被上诉人欣路鑫公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华成汽修厂、***、***共同上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或在查明事实后依法改判；2.一、二审诉讼费用和鉴定费用由欣路鑫公司承担。事实与理由：一、一审审判程序严重违法。华成汽修厂、***、***对一审法院判决所依据的鉴定报告（创审自【2019】第518号）提出异议，一审法院未通知鉴定人出庭接受质询，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第59条“鉴定人应当出庭接受当事人质询”及《民事诉讼法》第78条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”之规定，该鉴定结论不应作为定案依据，本案符合发回重审的条件。（一）一审法院委托四川创信工程咨询股份有限公司对本案争议事实进行鉴定，该鉴定机构先后出具创审自【2017】第795号和创审自【2018】第365号两份截然不同的鉴定报告。各方当事人对上述两份鉴定报告均提出异议，一审法院令该鉴定机构重新鉴定。该鉴定机构于2019年5月21日出具第三份鉴定报告即创审自【2019】第518号《双流县华成汽车修理厂新建厂房工程造价鉴定意见书》（以下简称《第三次鉴定书》）。（二）《第三次鉴定书》出具后的唯一一次，也是一审最后一次庭审中，华成汽修厂、***、***提出异议，且在书面质证意见中认为其采用的数据资料与客观事实不符，列举了其“图上作业”的严重错漏，同时提供了有资质测绘机构的测绘报告作为反证，要求鉴定人现场踏勘。（三）一审法院无视华成汽修厂、***、***当庭对《第三次鉴定书》提出的异议，未通知鉴定人出庭接受质询。因此，一审法院程序违法，影响基本事实查清，并严重损害了当事人的诉讼权利，本案符合发回重审的条件。二、作为一审判决依据的《第三次鉴定报告》悖离科学、客观、公正立场，在所有重要鉴定事项上，违反工程造价咨询的基本准则和规范，罔顾合同约定和工程实际，存在严重错漏，现列举其中几项：（一）对2号厂房钢结构价款的鉴定方法、依据和结论严重错误。华成汽修厂与欣路鑫公司于2015年3月7日签订的《补充协议》载明：欣路鑫公司基于其自身原因放弃案涉工程2号厂房的建设，约定欣路鑫公司将己加工的2号厂房钢结构材料如实运输到华成汽修厂新建6号厂房场地，所运材料需经华成汽修厂、欣路鑫公司、新承建方三方认可为准。直至《第三份鉴定报告》出台，欣路鑫公司也未将“己加工”的2号厂房钢结构实物向华成汽修厂交付，三方也从未确认其数量、规格、质量，鉴定机构也从未组织三方清点和确认。没有确认，没做盘点，甚至该等实物在何处也没有核实，鉴定机构无端得出钢结构共涉及价款852934.18元的鉴定结论，依据仅仅是欣路鑫公司单方面提供的实物清单和投标清单单价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二〉》第16条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”（二）对于工程量清单外661873.82元“增量工程款”，鉴定机构仅仅依据欣路鑫公司单方面提供的《竣工图》与原施工图的“图上比对”作出认定，未进行现场核对，不仅将竣工图上多“画”的工程量计入，更是将子虚乌有的工程计入，甚至将图中甲方自购的计入。1.对于增加的工程量，正确的做法是对华成汽修厂提出的“增量”首先核对其是否实际发生，其次应作为工程变更，审查其是否有“签证”，确定其为发包人“同意”的变更还是“擅自”变更。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”2.对于661873.82元增量，鉴定机构和一审法院不仅不审查是否有签证，对于华成汽修厂、***、***提出的异议以及证明鉴定机构“图上作业”“子虚乌有”“高估冒算”的反证—有资质部门做出的测绘报告不予质证，对现场踏勘的请求不予理会，属于证据偏袒和故意歪曲。3.针对所谓661873.82元增量部份，即便不谈属于“签证变更”还是“擅自变更”，也不谈鉴定报告适用的单价是否有合同依据，华成汽修厂依据第三方的测绘报告和现场盘核，这部份增量中多算和冒算的部份金额高达138274.14元。（三）鉴定报告对于“减量工程”的价款认定不符合客观事实，鉴定机构对于该274621.16元减量部分的认定，同样依据的是欣路鑫公司单方面提供的《竣工图》与原施工图的“图上比对”，华成汽修厂依据第三方的测绘报告和现场盘核，这部份“减量”中有393641.02元未计入。华成汽修厂认为：鉴定机构作出错漏百出的报告的原因是“图上作业”，而依据的欣路鑫公司单方面提供的竣工图，而对于该图，华成汽修厂自始没有确认且于2015年12月9日提出了补正要求。鉴定机构不负责任，视司法鉴定如儿戏，三次鉴定数字如过山车，对华成汽修厂现场踏勘的多次请求予以应付，对华成汽修厂提出的质疑和反证证据不予理会。一审法院在未查清案件事实的情况下以鉴代审，片面偏袒，不作全面客观的审查判断，为了结案，无视华成汽修厂、***、***合理请求。三、一审法院除采信错漏百出的鉴定结论外，对以下案件事实认定错误。（一）关于案外人忠达公司转让债权的证据事实（欣路鑫公司欠付商砼供应商在本项目的供料款，华成汽修厂根据现场达成的一致进行支付，事后欣路鑫公司不承认而不得不采取的债权转让手段），一审法院仅以债权涉及案外人权益为由，不予认定，属简单粗暴，增加讼累。（二）关于华成汽修厂在反诉中主张的欣路鑫公司支付逾期竣工违约金710000元，一审法院径行主动酌减违约金至100000元，系适用法律错误且认定事实错误。第一，欣路鑫公司自始至终并未主张违约金调整，一审法院自始至终未就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明，更未在庭审中释明和确定违约方的举证责任，也不给华成汽修厂、***、***以举证和辩论的机会，没来由地在判决书中认定华成汽修厂没有尽到证明“违约金合理”的举证责任，并主动调减违约金，颠倒了法定的诉讼程序逻辑次序。最高人民法院《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》第8条规定：“违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行抗辩而未提出违约金调整要求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金合理的，亦应提供相应的证据。”最高人民法院民二庭在《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》答记者问中指出：“对于已经向违约方进行释明但违约方坚持不提出调整违约金请求的，人民法院应当遵循明意思自治原则，一般不予主动调整”。第二，欣路鑫公司系本案的违约方，应当对于违约金过高承担举证责任，但一审法院反而将举证责任全部归于华成汽修厂承担，认定华成汽修厂未完成举证义务，属于举证责任偏袒。第三，当事人主张710000元违约金不仅有合同依据，更有充足事实依据：首先，合同约定每延期一天向甲方支付10000元，指的是日历天，而华成汽修厂是以工作日来计710000元，如果以日历天则应是100天，违约金应是1000000元；其次，同一地段厂房的租金为20元/平方/月，实际竣工面积为16767.34（己扣除欣路鑫公司放弃施工的面积），按租金损失计1106644元，已远大于主张的710000元违约金。综上所述，华成汽修厂、***、***认为一审法院在审判程序方面、认定事实方面、适用法律方面均有违法及错误，致使审理结果不公正，侵害了华成汽修厂、***、***的合法权益。华成汽修厂、***、***依法提起上诉，请求二审法院撤销原判，发回重审或在重新鉴定确定工程价款的基础对一审判决予以改判，支持华成汽修厂、***、***的上诉请求。 欣路鑫公司答辩称，一、针对华成汽修厂、***、***提出的一审程序的问题，欣路鑫公司认为一审程序正确。在一审程序中，华成汽修厂、***、***并没有提出要求鉴定人出庭作证或者质证，同时，在法庭庭审过程中，华成汽修厂、***、***也没有向法庭当庭提出，事后华成汽修厂、***、***却以此为理由上诉，欣路鑫公司认为是不当的。同时在鉴定的时候，鉴定人员到了现场，华成汽修厂、欣路鑫公司所有人员都在现场，在现场进行的鉴定、勘测、测量，所有人都在鉴定结论上签字了。现在华成汽修厂、***、***说鉴定数据有误，但是华成汽修厂已经签字，欣路鑫公司认为属于华成汽修厂、***、***不诚信的行为，因此，欣路鑫公司认为华成汽修厂、***、***的该项上诉理由不当。二、关于钢结构的问题，2号楼没有新建钢结构，欣路鑫公司已经完成，只是放在加工厂的，而且在鉴定的时候，欣路鑫公司和华成汽修厂、鉴定人员都到现场进行了鉴定，鉴定人员也做出了合法合理的鉴定，加工厂没有交给华成汽修厂的原因是因为钢结构比较大，上百吨，而华成汽修厂是一个4S店，所以放不下。三、华成汽修厂在结算的时候不和欣路鑫公司结算工程款所以才导致了本案诉讼。如果华成汽修厂现在要求欣路鑫把钢结构送来也可以。而且欣路鑫公司认为因此而产生的费用应当由华成汽修厂承担。四、关于工程量增加或者减少的问题，这是鉴定机构做出的合理合法的鉴定结论，华成汽修厂没有任何理由单方推测和猜想鉴定机构的错误来改变案件的结果。五、关于违约责任，欣路鑫公司认为一审法院虽然判决了，但是欣路鑫公司认为本案事实由于工程内部调整，原来让欣路鑫公司做的工程因为双流机场要修建道路所以不能做了，因为华成汽修厂不能和双流机场达成一致所以才放弃了2号楼的修建，所以违约责任是不存在的。现在华成汽修厂以违约责任来提起上诉，欣路鑫公司认为华成汽修厂的上诉理由不能成立。虽然欣路鑫公司没有提起上诉，但是欣路鑫公司对于违约责任也是有意见的。六、关于忠达公司债权转让的问题，由于欣路鑫公司还没有和忠达公司进行结算，债权债务都还没有确定，所以不存在债权转让问题。综上，欣路鑫公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，判决公正，请求二审法院维持原判。 欣路鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令华成汽修厂、***、***连带向欣路鑫公司支付工程款6686124.5元；2.判令华成汽修厂、***、***连带向欣路鑫公司支付违约金800000元。 华成汽修厂向一审法院反诉请求：判令欣路鑫公司按照合同约定违约金标准向华成汽修厂支付逾期竣工违约金710000元。 一审法院认定事实：2014年5月19日，欣路鑫公司（乙方）与华成汽修厂（甲方）签订《建设工程施工合同书》，约定华成汽修厂将位于双流机场内新建厂房工程发包给欣路鑫公司。工程面积：4S店维修生产车间6462㎡，库房、办公、顾客休息接待区6174.8㎡，库房办公接待区2988.8㎡，生产车间5937.6㎡，员工生活区1378.94㎡。工程总体设计规格及要求：甲方提供图纸，甲乙双方盖章生效；乙方按图纸要求及甲方临时提出为变更满足甲方使用功能要求施工。如有增加或减少施工项目必须由甲乙双方协商，双方同意签订补充协议后才交由乙方施工、不在承包范围的项目乙方有权拒绝施工，同时无须承担一切后果。开工日期：暂定为2014年5月8日（具体时间以甲方通知时间为准）；竣工日期：乙方收到开工通知后法定工作时间的日历天数180天。工程价款：本工程执行承包内容包干并执行合同内容包干价，合同总价6720000元，本合同中施工内容减少不大于50000元的，本合同总价不调整，按合同包干总价执行；本合同施工内容如果大于50000元的，在合同总价中据实扣除，增加工程内容的据实调整。工程变更：因乙方擅自变更设计，造成的一切损失，由乙方承担，工期不予顺延。违约责任：由于乙方原因造成工期延期，每延期一天向甲方支付违约金10000元，以此类推；总工期延误10天以上的，甲方有权解除合同，剩余费用不再支付。甲方不能按约定时间支付工程款，每延误一天，应向乙方支付违约金10000元，以此类推。如工程验收不合格，乙方应无条件整改合格，所发生的费用由乙方承担。若乙方未在规定的时间内（以甲方书面通知为准）整修合格或经第二次整修仍未合格，甲方可另请施工单位进行整修，发生的费用从乙方的工程款中支付，若给甲方造成损失，由乙方进行赔偿。合同签订后，欣路鑫公司即组织人员于2014年5月29日开工。 2015年3月7日，欣路鑫公司（乙方）与华成汽修厂（甲方）签订《补充合同》，约定“一、甲方：1.甲方同意乙方放弃2号厂房的建设。2.同意在乙方将1号、3号、4号、5号厂房完工后组织验收，合格后按原合同进行决算。3.同意将乙方已加工订制2号厂房全部钢结构材料转入其它承建人使用，价格按订制时真实单价计算。4.同意对已报废的2号厂房土建基础部份按实际工程量进行结算。二、乙方：1.同意在签订合同时间起15个日历天之内将已建的1号、3号、4号、5号厂房剩余工程内容建设整改完毕，即达到原合同要求，直至验收合格。2.同意对原合同中的2号厂房全部工程内容不再进行建设施工。3.同意按照原合同要求和实际工程量对自己施工内容决算，并将合同履行至工程质保期止。4.同意已加工的2号厂房钢结材料如实运输到甲方新建6号厂房场地。所运材料需经甲、乙、新承建方三方认可为准。5.同意在对1号、3号、4号、5号进行安装整改时有效配合甲方工作及施工。6.同意在补充合同签订日起15天内向甲方提交完整地规范的施工报建资料”。案涉工程于2015年5月29日通过竣工验收并交付华成汽修厂使用。 2015年2月28日，欣路鑫公司向华成汽修厂发出《工作联系函》，载明“我司与贵司签订的《工程建设施工合同》中约定的工作内容除了2#厂房，其他厂房已经完成98%。完成工程量产值详见2015年2月10日***出的产值审计报表，该审计报表产值为5370000元，（该审计未包含2#厂房的已经加工完成的钢结构材料和1#厂房的周边排水、散水以及3#、4#、5#厂房的塑钢门窗等，实际产值应该在6220000元。该项目贵司已经支付我司工程进度款3900000元……”。2015年7月9日，欣路鑫公司向华成汽修厂发出《工作联系函》，载明“贵司的工作联系函于2015年7月6日收到。贵司提出该部分工程没有完成结算前的核实收方及相关程序不能结算，我司不予认可。贵司提出在验收中发现质量问题，但已在我方承诺的时间范围内整改完成，并且贵司已对该工程进行了合格验收，双方也对该工程办理了移交手续。后面的一些小问题属于工程的保修范围，我公司也在积极的进行处理。贵司提出的该项目工程竣工资料至今未完成。这项我司也不认同贵司观点，我司早已整理完成。现已装订成册。贵司书面提出的具体问题中各个表格、报告，在竣工的资料中已经就有。至于补监理签字和监理盖章的问题应由贵司完成，因该项本身就没有监理公司。再该项目合同中并未规定工程的结算需要提供竣工资料。贵司还提出工程量还没有进行现场收方，这项工作贵司本就该在工程完工后组织现场工程量收方工作，但贵司迟迟不进行现场收方，故我司有权利认为贵司认可我司的工程量。贵司提出现场没有达到现场收方的记录条件，我司不认同。工程都验收合格了，并且都办理了工程移交手续，收方条件是满足的。综上所述，贵司提出关于不能办理工程结算的各种理由不成立，我司都不认同。现请贵司及时完成与我司的关于新建厂房的结算，并且按照“合同约定六”支付完成工程量的80％，请贵司及时支付到合同总额的80％即6720000元×80%=5376000元，扣除已支付工程进度款3900000元，本次还应支付我司5376000元-3900000元=1476000元给我司。延迟结算和支付工程进度款造成的一切损失由贵司承担，我司保留追究损失的权利”。2015年8月6日，欣路鑫公司再次向华成汽修厂发出《工作联系函》，载明“贵司的2015年7月15日的工作联系函我司已经收到。贵司提出竣工资料未提交业主等各种不予办理工程结算的理由我司不同意。合同中关于工程结算并未要求提交竣工资料。经我司重新对双流县华成汽车修理厂新建项目进行决算，发现我司于2015年6月13日编制的结算有误，该决算于2015年6月29日寄给贵司，该结算的总造价为：6515671.41元，现我司决定废除2015年6月29日寄给贵司结算金额为6515671.41元的结算，新的结算并附本次工作联系函，结算金额为7177142.96元。我司再次要求贵司按照合同“合同约定六”约定支付工程进度款。支付完成工程量的80％，请贵司及时支付到合同总额的80％即6720000×80%=5376000元，扣除已支付工程进度款和借款，共计3900000元，本次还应支付我司5376000-3900000=1476000元给我司。延迟结算和支付工程进度款造成的一切损失由贵司承担我司保留追究损失的权利。” 另查明，2014年8月15日，欣路鑫公司出具《收据》载明“收到华成汽修厂新建厂房工程进度款700000元”。2014年9月16日至2015年2月14日期间，欣路鑫公司法定代表人***及其员工向***出具《借条》10份，共借款金额3200000元。2015年5月29日，欣路鑫公司法定代表人***向华成汽修厂出具《承诺书》，载明“根据《华成汽修厂新建项目验收记录》中确定的整改项目，我代表欣路鑫公司承诺如下：定于2015年6月8日整改完毕，否则由业主有权另请外单位整改其费用由我承担”。2016年1月5日，案外人***出具《收条》，载明“今收到华成汽修厂库房维护费2015.7—2016.1月50000元。2015年12月1日，欣路鑫公司法定代表人***出具《欠条》，载明“欠***材料沙石款55501元（备注：汽修厂新建厂房工程）”。2016年9月8日，案外人***与华成汽修厂签订《债权转让合同》，约定***将对债务人***、欣路鑫公司享有的债权55501元全部转让给华成汽修厂。同日，案外人***通过EMS快递方式向欣路鑫公司发出《债权转让通知书》，载明“我本人***对你方享有应收材料沙石款之债权，总价款人民币55501元。就我享有的该债权，我已于二0一六年九月八日与华成汽修厂签订了《债权转让合同》，将该债权全部转让给华成汽修厂，特此向你公司发出债权转让通知书。本通知到达你方时，债权转让即行生效，你公司应自觉向债权转让的受让人华成汽修厂清偿本通知载明的债务数额。”。2016年10月14日，案外人四川忠达混凝土有限公司（以下简称忠达公司）与华成汽修厂签订《债权转让合同》，约定忠达公司对债务人欣路鑫公司享有的债权331395元全部转让给华成汽修厂。同日，案外人忠达公司通过EMS快递方式向欣路鑫公司发出《债权转让通知书》，载明”我忠达公司对你享有应收商砼价款之债权，经双方结算的总价款人民币331395元。就我公司享有的该债权，我公司已于二0一六年十月十日与华成汽修厂签订了《债权转让合同》，将该债权全部转让给华成汽修厂，特此向你公司发出债权转让通知书。本通知到达你公司时，债权转让即行生效，你公司应自觉向债权转让的受让人华成汽修厂清偿本通知载明的债务数额。” 一审时，经一审法院释明后，欣路鑫公司、华成汽修厂、***、***均同意就“1.案涉工程1、3、4、5号厂房是否涉及增量工程及增量工程款的价款；2.案涉工程1、3、4、5号厂房是否存在扣减部分以及扣减部分的工程量；3.2号厂房在整个工程项目的比重以及2号厂房土建已完成部分的工程量；4.2号厂房钢结构的价款”进行鉴定。一审法院遂委托四川创信工程咨询股份有限公司对上述事项进行鉴定。2019年5月21日，四川创信工程咨询股份有限公出具《双流县华成汽车修理厂新建厂房工程工程造价鉴定意见书》，载明“.....五、鉴定结论意见：1.可确定的造价结论意见：鉴定内容第1条：案涉工程1、3、4、5号厂房是否涉及增量工程及增量工程的价款：涉及增量工程及增量工程价款累计为661873.82元；鉴定内容第2条：案涉工程1、3、4、5号厂房是否存在扣减部分及扣减部分的工程量：涉及扣减部分及扣减部分工程量累计价款为274621.16元；鉴定内容第3条：2号厂房在整个工程项目的比重以及2号厂房土建已究成部分的工程量：2号厂房在整个工程项目的比重为22.91％，2号厂房土建已完成部分的工程量费用为125345.68元；鉴定内容第4条：2号厂房钢结构的价款鉴定：钢柱、钢梁、墙板、支撑、檩条、钢梯、天沟、雨棚共涉及价款852934.18元。2.无法确定部分项目的造价结论意见：1）1号厂房工人生活区、2号厂房办公接特区、3号厂房生产车间屋面项目中原设计采光板屋面变更为彩色涂层钢板屋面，参考原清单项中标优惠价计算价款，增加金额3308.06元；华成汽修厂不认可，认为该部分变更内容施工单位是未得到华成汽修厂同意而进行施工，无业主同意的变更手续资料只接受变更后彩色涂层钢板屋面执行变更前的阳光板中标优惠单价，华成汽修厂意见增加价故为0.00元。该项单列入待定项目，请法院裁定。2）原施工图各厂房所有轻钢雨棚（不含未施工的原施工图2号厂房）变更为竣工图示双层彩钢板雨篷，我方鉴定意见为施工图减少部分参考原清单项中成品雨棚优惠价计算价款，竣工图新增双层彩钢板雨按2009四川省计价定额及配套文件组价，增加金额50864.2元：华成汽修厂不认可，认为该部分变更内容施工单位是未得到华成汽修厂同意而进行施工，无业主同意的变更手续资料，只接受变更后双层彩钢板雨篷执行变更前的成品雨篷中标优惠单价，华成汽修厂意见增加价款为363.05元，该项单列入待项目，请法院裁定。3）1号厂房工人生活区、2号厂房办公接待区、3号厂房生产车间、5号厂房4S维修厂房门窗项目中原设计塑钢推拉窗变更为塑钢固定窗，我方鉴定意见为施工图减少部分参考原清单项中塑钢推拉窗优惠计算价款，竣工图新增固定窗按2009四川省计价定额及配套文件组价，增加金额667.88元；华成汽修厂不认可，认为该部分变内容施工单位是未得到华成汽修厂同意而进行施工，无业主同意的变更手续资料，只接受变更后的塑钢固定窗执行变更前的望钢推拉窗中标优惠单价，华成汽修厂意见增加价款为0.00元。该项单列入待定项目，请法院裁定。3.鉴定情况说明：（1）工程量：根据竣工图、竣工资料、鉴定委托资料相关内容及现场勘验情况进行计算。（2）依据“双流县华成汽修厂项目工程峻工图纸补充说明”里所涉及的如下项目：（1）屋面露钉处无密封胶，有安全、质量隐患；（2）屋面瓦到天沟内边无堵头、挡水板；（3）脊瓦通长无丁基橡胶防水密封胶带；（4）结施5/11钢架支撑螺帽只有1个（设计要求双螺帽）；（5）屋面露钉处无密封胶，这5个项目涉及内容是此项目的部分工作内容未完成，由于此项目在签订合同时并没有相关项目的综合单价分析表，且计价定额也未能细化到这些辅助工作或辅助材料对应的费用，故无法核定准确造价，建议由本项目施工单位即原告方对以上项目进行整改。”欣路鑫公司为该鉴定支付鉴定费54000元。 一审还查明，华成汽修厂系***于2007年设立的个人独资企业，现该企业登记的经营者已变更为***。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.案涉工程的工程款应当如何计算；2.华成汽修厂已支付的工程款应当如何计算；3.欣路鑫公司和华成汽修厂的违约责任应当如何认定；4.***、***是否应当承担连带支付责任。 针对本案争议焦点一，一审法院认为，欣路鑫公司与华成汽修厂签订的《建设工程施工合同书》及《补充合同》系双方真实意思表示，该合同并不违反法律规定，应属有效。合同签订后，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。案涉工程的工程款一审法院认定如下：1.根据双方签订的《建设工程施工合同书》的约定，案涉工程1、2、3、4、5号厂房包干总价为6720000元，根据《双流县华成汽车修理厂新建厂房工程工程造价鉴定意见书》2号厂房在整个项目的比重为22.91%的鉴定意见，鉴于2号厂房并未完工，故扣除2号厂房工程量后，1、3、4、5号厂房的工程款按照包干价按比例计算应为6720000元×77.09%=5180448元；2.根据《双流县华成汽车修理厂新建厂房工程工程造价鉴定意见书》中案涉工程1、2、3、4、5号厂房的增量工程款价款累计为661873.82元，减量工程累计价款为274621.16元，2号厂房土建已完成部分的工程量费用为125345.68元，2号厂房钢结构价款为852934.18元的鉴定意见，该部分工程款应为661873.82元-274621.16元+125345.68元+852934.18元=1365532.52元；3.关于《双流县华成汽车修理厂新建厂房工程工程造价鉴定意见书》鉴定意见中无法确认部分项目的造价部分的工程款金额，根据欣路鑫公司与华成汽修厂签订的《建设工程施工合同书》中“因乙方擅自变更设计，造成的一切损失，由乙方承担，工期不予顺延”的约定，欣路鑫公司应当就该争议部分工程内容并非擅自更改设计，该设计更改系经过华成汽修厂同意提交证据予以证明，但欣路鑫公司并未提交证据予以证明，故争议部分的工程应认定为系欣路鑫公司擅自变更设计所致，该部分工程所对应增加的工程款应当由欣路鑫公司自行承担。该争议部分的工程款金额仍然应当按照原清单项中标优惠价计算。根据原清单项中标优惠价，其中，a.1号厂房工人生活区屋面项目中彩色涂层钢板屋面工程款应为72.90㎡×45.50元/㎡=3316.95元；b.2号厂房办公接待区屋面项目中彩色涂层钢板屋面工程款应为147.38㎡×45.50元/㎡=6705.79元；c.3号厂房生产车间屋面项目中彩色涂层钢板屋面工程款应为385.59㎡×45.50元/㎡=17544.35；d.双层彩钢板雨篷工程款应为903.10㎡×54.61元/㎡=49318.29元；f.1号厂房工人生活区、2号厂房办公接待区、3号厂房生产车间、5号厂房4S维修厂房塑钢固定窗的工程款为（70.20㎡+51.48㎡+79.56㎡+112.32㎡）×145.61元/㎡=45657.47元。关于《双流县华成汽车修理厂新建厂房工程工程造价鉴定意见书》中提到的“1）屋面露钉处无密封胶，有安全、质量隐患：2）屋面瓦到天沟内边无堵头、挡水板：3）脊瓦通长无丁基橡胶防水密封胶带：4）结施5／11钢架支撑螺帽只有1个（设计要求双螺帽）；5）屋面露钉处无密封胶，这5个项目需要整改的意见，鉴于整改产生的费用系独立诉讼请求，故一审法院在本案中不予审查，由华成汽修厂另案予以主张。 综上，案涉工程的工程款共计6668523.37元（5180448元+1365532.52元+3316.95元+6705.79元+17544.35元+49318.29元+45657.47元）。 针对本案争议焦点二，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，华成汽修厂应当就其已支付工程款提交证据予以证明。本案中，华成汽修厂为证明其已付款金额为4336896元，向一审法院提交以下证据，一审法院分别评析如下：a.700000元收据1张，因欣路鑫公司对此并无异议，故一审法院对该笔款项予以支持；b.累积金额3200000元的借条10张，从该证据的形式来看，该款项的产生系基于民间借贷关系，出借人为***、借款人分别为***以及欣路鑫公司的员工。但从欣路鑫公司向华成汽修厂出具的三份《工作联系函》，尤其是欣路鑫公司于2015年8月6日出具的《工作联系函》可以看出，欣路鑫公司已将该3200000元的借款视作华成汽修厂已支付的工程款，而华成汽修厂及出借人***亦认可该3200000元系支付的案涉工程工程款，故一审法院对该款项予以支持。关于欣路鑫公司提出该借款并非支付的工程款，系其他法律关系产生的款项的抗辩理由，一审法院不予支持；c.华成汽修厂基于债权转让分别取得案外人忠达公司和***的债权，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”和第八十二条“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”的规定，债权转让的前提条件之一系必须存在有效的债权。本案中，根据华成汽修厂提交的证据可以认定，案外人忠达公司和***分别与华成汽修厂签订了《债权转让合同》并分别向欣路鑫公司发出了《债权转让通知书》。但华成汽修厂并未提交其主张的两笔债权均系有效债权，应当承担举证不能的法律后果。鉴于欣路鑫公司在庭审过程中认可案外人***债权转让的行为及金额，一审法院对该笔债权转让的金额55501元予以认可，该款项计入华成汽修厂已支付工程款。而关于案外人忠达公司转让的债权，因涉及案外人忠达公司的权益，本案中一审法院对此不予进行审查，由华成汽修厂另案予以主张，一审法院对该笔款项不予认定；d.***的厂房维修费50000元，根据欣路鑫公司法定代表人***出具的《承诺书》可以看出，案涉工程存在部分质量问题需要整改，欣路鑫公司应当在2015年6月8日前整改完毕。但欣路鑫公司并未提交证据证明在2015年6月8日前进行了整改的证据，应当承担举证不能的后果。华成汽修厂有权就案涉工程存在的问题委托第三人进行修理。但华成汽修厂应当就维修产生的费用提交证据予以证明。虽然华成汽修厂提交了案外人***出具的《收条》，但仅凭该证据不能形成华成汽修厂已实际支付50000元的证据锁链，该证据证明效力不足以支撑华成汽修厂已支付维修费50000元的证明目的，故一审法院对该笔费用不予支持。综上，华成汽修厂已支付欣路鑫公司的工程款金额应为3955501元（700000元+3200000元+55501元）。 针对本案争议焦点三，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，结合本案，欣路鑫公司和华成汽修厂签订的《建设工程施工合同书》已就违约情形和违约责任进行了明确的约定。直至本案起诉时，欣路鑫公司与华成汽修厂并未就案涉工程达成最终的结算金额，对于未能达成最终的结算金额，系多种因素造成，对此双方均有过错。因此，华成汽修厂付款条件并未成就，不能因此认定华成汽修厂应当承担逾期付款的违约责任，一审法院对于欣路鑫公司要求华成汽修厂承担违约责任的主张不予支持。根据《建设工程施工合同书》的约定，欣路鑫公司应当在180个法定工作日日历天数完工，欣路鑫公司在2014年5月29日即开工直至2015年5月29日才竣工验收，已明显超出合同约定的工期。虽然欣路鑫公司抗辩称案涉工程根据《补充合同》可以看出双方对于工程量进行了变更，但从《补充合同》来看，该条款内容为华成汽修厂同意欣路鑫放弃对2号厂房进行建设，属于案涉工程减量，并非增量工程。既然是减量工程，工期应当相应缩短，而并非如欣路鑫公司所称应当增加。同时，欣路鑫公司抗辩称工期延长系华成汽修厂与双流机场未能就案涉工程达成一致意见导致工期延误的抗辩理由，因欣路鑫公司并未提交证据予以证明，一审法院对该抗辩理由不予支持。故，欣路鑫公司应但就逾期竣工承担相应的违约责任。鉴于华成汽修厂并未就欣路鑫公司的违约行为对其造成的实际损失提交证据予以证明，一审法院综合本案各种因素，酌定违约金为100000元，一审法院对于华成汽修厂的反诉请求部分予以支持。 针对本案争议焦点四，一审法院认为，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”和第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”的规定，华成汽修厂的债务，首先应以华成汽修厂的财产予以清偿。***、***作为华成汽修厂变更前后的出资人，也应对企业债务承担无限责任，在华成汽修厂财产不足以清偿债务时，应以其个人财产承担补充清偿责任。 综上所述，案涉工程工程款共计6668523.37元，华成汽修厂已向欣路鑫公司支付了工程款3955501元，尚欠欣路鑫公司工程款2713022.37元。欣路鑫公司未按照合同约定完工，应当承担逾期竣工的违约责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第七十九条、第八十二条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、双流县华成汽车修理厂于本判决生效之日起十五日内向成都欣路鑫建筑装饰有限公司支付工程款2713022.37元；二、***、***对第一项双流县华成汽车修理厂的债务承担补充清偿责任；三、成都欣路鑫建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十五日内向双流县华成汽车修理厂支付违约金100000元；四、驳回成都欣路鑫建筑装饰有限公司的其他诉讼请求；五、驳回双流县华成汽车修理厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费64202元、反诉案件受理费10900元，鉴定费54000元，共计129102元，由成都欣路鑫建筑装饰有限公司、双流县华成汽车修理厂各负担64551元。 二审开庭时，华成汽修厂、***、***举示了下列证据：1.2015年2月28日欣路鑫公司向华成汽修厂发出的《工作联系函》；2.2015年3月7日欣路鑫公司与华成汽修厂签订的《补充合同》；3.华成汽修厂与新津县第八建筑工程公司于2015年4月1日签订的《建设工程施工合同》一份，拟证明补充合同里面关于钢结构要送到新的承建方新津县第八建筑工程公司使用；4.新津县第八建筑工程公司出具的《情况说明》，拟证明欣路鑫公司一直没有把钢结构交给新津县第八建筑工程公司的事实；5.四川忠达混凝土有限公司出具的《情况说明》，拟证明欣路鑫公司不及时向四川忠达混凝土有限公司付款，华成汽修厂代欣路鑫公司付款33万元的事实；6.***出具的《情况说明》，拟证明欣路鑫公司未整改质量问题，华成汽修厂委托***进行整改的事实；7.华成汽修厂与泰诺风保泰节能科技（深圳）有限公司和四川川航物流有限公司分别签订的《仓库租赁合同》及租赁费发票，拟证明同地段租金为20元每平方米，合同约定的10000元每天的违约金不高。质证时，欣路鑫公司提出第1、第2份证据均不是新证据，其质证意见与一审时一致。经审查，该两份证据系一审时已经提交的证据，在一审判决书已经对该证据涉及的事实予以了认定。欣路鑫公司对于第3和第4组证据的真实性无法确认，理由是从未见过该证据，且认为与本案无关。《情况说明》系单方面的东西，不是事实。第5和第6份证据，即四川忠达混凝土有限公司和***出具的《情况说明》不是证据，而属于证人证言，且证人没有到庭接受当事人询问，三性均不予认可。第7组证据与本案无关，真实性、合法性和关联性均不具备，请求二审法院不予采纳。 根据当事人举证、质证情况，本院作如下认证：证据1和2不是二审新证据，且一审法院对此予以了采信，当事人均无异议，本院对此不赘述；证据3属于书证，欣路鑫公司没有提供足以反驳的证据，本院对于其真实性予以确认，能够证明新津县第八建筑工程公司与华成汽修厂之间存在施工合同关系。证据4、证据5、证据6的实质为证人证言，新津县第八建筑工程公司、四川忠达混凝土有限公司的相关人员和***未出庭作证，三份证据的真实性本院不予确认。证据7属于书证，且欣路鑫公司没有提供足以反驳的证据，本院对于其真实性予以确认，但该租赁关系发生在2018年，不能作为证明2015年施工期间导致工期延误损失的证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院补充查明，2017年8月24日，成都市双流区市场和质量监督局作出《企业名称变更核准通知书》，同意双流县华成汽车修理厂的企业名称变更为成都市双流区华成汽车修理厂。2017年8月31日，成都市双流区市场和质量监督局向成都市双流区华成汽车修理厂换发了《营业执照》，载明的投资人为***。 2015年5月29日的《双流县华成汽车修理厂新建项目验收记录》第三条载明：“验收项目存在的问题如下需整改：1.华成汽修厂4S店维修车间。檩条有多处变形和上漆色差不一致，屋面多处出现漏雨现象、屋面C型板油漆处理不到位……4.华成汽修厂员工生活区域。……”参会人员有华成汽修厂、欣路鑫公司和四川华西建筑设计院有限公司的相关人员。同日，***手书一份《承诺书》，承诺在2015年6月8日整改完毕，否则业主有权另请外单位整改，其费用由其承担。 2015年6月8日的《双流县华成汽车修理厂新建项目第二次验收记录》第一条载明：“会议首先对2015年5月29日该工程提出的整改项目由***和***带队进行复检，现将复检后存在的问题记录如下：1.檩条有多处变形和上漆色差不一致，雨水管有污染。2.H钢局部焊接处焊疤有气孔、部分柱角土建收边不到位。3.屋面C型钢油漆处理不到位，钢结构焊接处多处未做防锈与面漆处理。4.局部雨棚翻水件未安装。5.7轴钢构件梁变形严重。”设计单位和建设单位均认可主体、结构和材料均无质量问题，只是细节处理不到位，同意作合格处理。施工单位、设计单位、建设单位以及建设单位的法律顾问在记录上签名。 工程名称分别为华成4S店维修生产车间，华成汽修厂生产车间结构，华成汽修库房、办公接待区域结构，华成汽修厂员工区域结构的《单位工程质量竣工验收记录》上载明开工日期为2014年5月29日，竣工日期为2015年5月29日，“综合验收结论”均为“经综合验收组检查，该工程质量符合设计和规范要求，总体质量评定合格”。欣路鑫公司在“施工单位”栏加盖公章，***签名，落款时间为2015年5月29日。华成汽修厂在“建设单位”栏加盖公章，***签名，落款时间为2015年6月8日。“监理单位”栏无人签名或盖章，“设计单位”栏由***签名，落款时间为2015年5月29日。 2015年6月8日，华成汽修厂在《工程移交单》上“接收单位”栏加盖公章，***签名，“移交单位”栏加盖欣路鑫公章，***签名，注明的时间为2015年6月5日。“移交意见”一栏中手写内容“同意4栋厂房进行移交，梁变形在15日内按设计方案进行处理”。 2015年12月7日，***、***、***、***等人在4份【分别为1#车间（员工生活区）、2#车间（办公接待区）、3#车间（生产车间）、5#车间（4S店维修厂房）】《双流县华成汽修厂项目工程竣工图纸补充说明》上签名，各方共同确认了对照施工合同要求乙方未完成的施工项目明细内容，最后一段均载明有“以上工作内容属实，其它项目详施工图纸及竣工图纸，实际工程数量依据竣工图纸和合同约定计算”的内容。 2015年12月9日，***、***、***、***、***、***等人在4份《双流县华成汽修厂项目工程竣工图补充说明》上签名，各方就1#车间、2#车间、3#车间、5#车间的门窗项目、卷帘门刷油漆、屋顶项目、屋面共同等确定了未施工或不符合设计图纸的内容，最后一段载明“以上工作内容属实，其它项目详施工图纸及竣工图纸，实际工程数量依据竣工图纸和合同约定计算”。 2016年8月24日，欣路鑫公司向一审法院申请对案涉工程造价进行鉴定，一审法院在《司法鉴定移送表》“鉴定事项与鉴定要求”中内容为：“1.案涉1、3、4、5号厂房是否涉及增量工程以及增量工程的价款；2.案涉1、3、4、5号厂房是否存在扣减部分以及扣减部分工程量；3.2号厂房在整个工程项目的比重以及2号厂房土建已被动局面部分的工程价款；4.2号厂房钢结构的价款。” 2017年2月24日一审法院询问笔录上载明欣路鑫公司和华成汽修厂、***、***协商选择的鉴定机构是四川创信工程咨询股份有限公司，双方的委托诉讼代理人***和***在该《询问笔录》上签名。2017年5月8日和2017年7月4日，一审法院组织当事人对包括竣工图在内的鉴定资料进行了质证，华成汽修厂、***、***的委托诉讼代理人对欣路鑫公司提供的竣工图不予认可，理由是只要有华成汽修厂公章和公司现场监理签字确认的图纸就认可。 四川创信工程咨询股份有限公司于2017年9月18日作出创审字【2017】第795号《工程造价鉴定意见书》，第五条“鉴定结论意见”为：“1.可确定的造价结论意见：本次工程造价鉴定金额为：－1860426.36元。其中：鉴定内容第1条：案涉工程1、3、4、5号厂房是否涉及增量工程及增量工程的价款：涉及增量工程及增量工程价款累计为462349.55元；鉴定内容第2条：案涉工程1、3、4、5是否存在扣减部分及扣减部分的工程量：涉及扣减部分及扣减部分工程量累计价款为354957.86元；鉴定内容第3条：2号厂房在整个工程项目的比重以及2号厂房土建已完成部分工程量：由于本项目实施的鉴定方案为计算未完成部分的工程量及未完成部分工程价款，因此涉及的未完成的工程量及相应扣减价款为963672.71元；鉴定内容第4条：2号厂房钢结构的价款：钢柱、钢梁、墙板、支撑、檩条、钢梯、天沟、雨棚共涉及扣减价款1004145.34元。2.无法确定部分项目的造价结论意见：依据‘双流县华成汽修厂项目工程竣工图纸补充说明’里涉及的如下项目：……这5个项目涉及内容是此项目的部分工作内容未完成，由于此项目在签订合同时并没有相关项目的综合单价分析表，无法确定未完成工作内容在单价中所涉及的材料费及其他相关费用，准确核定造价难度比较大，建议由本项目施工单位即原告方对以上项目进行整改。3.鉴定情况说明：工程量：根据竣工图、竣工资料、鉴定委托资料相关内容及现场勘验情况进行计算。”该鉴定意见书由注册造价工程师***、***、***分别作为编制人、审核人、审定人签名并加盖执业印章。 四川创信工程咨询股份有限公司于2018年6月8日作出创信咨字【2018】第365号《工程造价鉴定意见书》，第五条“鉴定结论意见”为：“1.可确定的造价结论意见：鉴定内容第1条：案涉工程1、3、4、5号厂房是否涉及增量工程及增量工程的价款：涉及增量工程及增量工程价款累计为872748.98元；鉴定内容第2条：案涉工程1、3、4、5是否存在扣减部分及扣减部分的工程量：涉及扣减部分及扣减部分工程量累计价款为297598.11元；鉴定内容第3条：2号厂房在整个工程项目的比重以及2号厂房土建已完成部分工程量：2号厂房在整个工程项目的比重为22.91%，2号厂房土建已完成部分的工程量费用为148605.49元；鉴定内容第4条：2号厂房钢结构的价款鉴定：钢柱、钢梁、墙板、支撑、檩条、钢梯、天沟、雨棚共涉及价款852934.18元。2.无法确定部分项目的造价结论意见：（1）增加砖基础垫层未在竣工图砖基层大样中明确图示为砼垫层，也未明确砼标号，暂按C15垫层清单项计算费用为10256.32元，该项单列入无法确定的造价结论中，请法定裁定。（2）5号厂房4S维修厂房隔热棉厚度不够，只有45mm（设计为50mm）……施工单位并未达到设计要求，我方按实际情况进行调减，把扣减费用为32075.5元；（3）5号厂房4S维修厂房门卫两间没做，合计20.2m2，费用为－27780.45元，我方依据为法院提供与合同坐对应的投标清单，但施工单位不认可，请法院裁定。3.鉴定情况说明：（1）工程量：根据竣工图、竣工资料、鉴定委托资料相关内容及现场勘验情况进行计算。（2）依据‘双流县华成汽修厂项目工程竣工图纸补充说明’里涉及的如下项目：……这5个项目涉及内容是此项目的部分工作内容未完成，由于此项目在签订合同时并没有相关项目的综合单价分析表，且计价定额也未能细化到这些辅助工作或辅助材料对应的费用，故无法核定准确造价，建议由本项目施工单位即原告方对以上项目进行整改。”该鉴定意见书亦由注册造价工程师***、***、***分别作为编制人、审核人、审定人签名并加盖执业印章。 2018年3月6日的一审法院《开庭笔录》上，鉴定人员***就第一份鉴定报告上对于2号厂房的鉴定方法回答了法官的提问，其陈述采用扣减的鉴定方法是欣路鑫公司选择的，这种鉴定方法花费较少，但欣路鑫公司对此予以否认。2018年11月21日的《开庭笔录》上，鉴定人员***及鉴定机构工作人员***、***出庭陈述两份鉴定意见书应以第二份为准，即2018第365号鉴定意见书，第一份鉴定意见书是开庭前出具的征求意见书，鉴定机构是按照收到的资料进行鉴定，有一些不准确的理解，出庭后作了修改，该鉴定意见采纳了与合同对应的一份清单。欣路鑫公司认为鉴定机构没有采信证据的权利，无权自行决定采纳什么为标准。鉴定人员还回答了华成汽修厂提出的问题。 上述事实，有《企业名称变更核准通知书》《营业执照》《双流县华成汽车修理厂新建项目验收记录》《承诺书》《双流县华成汽车修理厂新建项目第二次验收记录》《单位工程质量竣工验收记录》《工程移交单》《双流县华成汽修厂项目工程竣工图纸补充说明》《双流县华成汽修厂项目工程竣工图补充说明》《司法鉴定移送表》《询问笔录》、创审字【2017】第795号《工程造价鉴定意见书》、创信咨字【2018】第365号《工程造价鉴定意见书》《开庭笔录》等证据予以证实。 本院认为，欣路鑫公司与华成汽修厂签订的《建设工程施工合同书》及《补充合同》合法有效。根据各方陈述的意见，本案二审争议的焦点为：一、一审鉴定程序是否违法，是否需要发回重审；二、第三份鉴定报告能否作为认定案涉工程价款的依据；三、四川忠达混凝土有限公司的债权转让能否在工程价款中予以扣除；四、一审法院调整工期逾期违约金是否恰当。本院分别评述如下： 一、经审查，四川创信工程咨询股份有限公司系一审法院根据当事人选择所依法委托的鉴定机构，具备工程造价的鉴定能力。鉴定所需的资料均由一审法院组织了当事人质证，且出具的鉴定意见书均有两名以上的注册造价工程师签名并加盖执业印章，故本案的鉴定程序合法。关于鉴定人出庭的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”根据上述法律及司法解释的规定，为保证鉴定意见的真实性和可靠性，在当事人对鉴定意见提出异议的情况下，鉴定人应当出庭回答当事人提出的异议，接受当事人的质询。从本案的情况来看，四川创信工程咨询股份有限公司于2017年9月18日作出创审字【2017】第795号《工程造价鉴定意见书》后，根据当事人的申请，在鉴定意见书上署名的鉴定人孙某1席了一审法院2018年3月6日的开庭审理，并接受了当事人的质询。四川创信工程咨询股份有限公司于2018年6月8日作出创信咨字【2018】第365号《工程造价鉴定意见书》后，根据当事人的申请，在鉴定意见书上署名的鉴定人***及鉴定机构工作人员***、***出席了一审法院2018年11月21日的开庭审理，再次接受了当事人的质询。四川创信工程咨询股份有限公司作出于2019年5月21日作出创信咨字【2019】第518号《工程造价鉴定意见书》后，华成汽修厂、***、***和欣路鑫公司均未申请鉴定人员出庭接受质询，故鉴定人未再出庭作证。本院认为，鉴定人孙某2据一审法院的通知已经两次出庭作证。第二次出庭时，鉴定人孙某3答了华成汽修厂、***和***等针对鉴定意见书提出的问题。虽然华成汽修厂、***和***对鉴定机构之后作出的创信咨字【2019】第518号《工程造价鉴定意见书》仍有异议，但其并未申请鉴定人出庭作证。在此情况下，一审法院未通知鉴定人出庭并不违反法定程序，华成汽修厂、***和***据此上诉要求将案件发回重审的理由不成立，本院不予支持。 二、关于华成汽修厂、***、***上诉时对创信咨字【2019】第518号《工程造价鉴定意见书》提出的异议，本院认定如下：1.对于2号厂房钢结构的价款，鉴定机构根据法院的委托，对欣路鑫公司已经制作完成的钢结构价款作出鉴定本身属于其专业判断的范畴，而且鉴定方法也不存在问题，故本院对其鉴定的价款金额为852934.18元予以采信。至于该部分价款应否由华成汽修厂承担则不属于鉴定机构的鉴定内容，而属于人民法院审查判断的事项。华成汽修厂与欣路鑫公司签订的《补充合同》约定：华成汽修厂同意欣路鑫公司放弃2号厂房的建设，欣路鑫公司将已加工订制的2号厂房全部钢结构材料转入其它承建人使用，价格按订制时真实单价计算。欣路鑫公司应将已加工的2号厂房钢结构材料如实运输到华成汽修厂6号厂房场地，并经双方及新的承建方认可。上述约定说明华成汽修厂并非无条件承担欣路鑫公司已加工订制的2号厂房钢结构价款，而是需要欣路鑫公司将该部分钢结构运送到华成汽修厂的6号厂房场地，并交由该厂房新的承建方使用。本案中，欣路鑫公司至今未将订制好的2号厂房钢结构交付给华成汽修厂，且没有证据证明未完成交付系华成汽修厂的原因所致。华成汽修厂愿意支付该部分价款的条件实际是能够在6号厂房的修建中对已经订制的钢结构进行利用，避免损失的扩大，由于欣路鑫公司未将该部分钢结构移交给新的承建方，导致该部分钢结构无法使用到华成汽修厂修建6号厂房中去，欣路鑫公司要求华成汽修厂支付该部分价款的条件已经丧失。一审法院判决该部分价款由华成汽修厂承担不符合当事人订立《补充合同》的真实意思表示，本院对此予以纠正。2.关于增量工程款的问题，华成汽修厂、***、***上诉不认可鉴定意见的理由一是不认可欣路鑫公司提供的竣工图，二是认为一审法院未查清这些增量工程是否经过了华成汽修厂的同意，即是否属于擅自变更的问题。对此，本院认为，竣工图是在工程完成，施工单位整理的图纸，在设计院的蓝图上，标注施工过程中因为《设计变更单》《技术核定单》而修改的部位，形成的档案资料。本案中，欣路鑫公司作为施工单位，鉴定机构根据其出具的竣工图进行鉴定本身符合鉴定操作规范，而且在2015年12月7日和2015年12月9日，华成汽修厂和欣路鑫公司的相关人员签署多份《华成汽修厂工程竣工图纸补充说明》，双方对照施工合同的要求确认了欣路鑫公司未完成的施工项目，这些证据材料与竣工图一起经过当事人质证后交给了鉴定机构。质证时，华成汽修厂仅以竣工图未由其签字盖章确认为由否认，但未提供证据证明竣工图与实际施工情况存在哪些不一致，鉴于竣工图一般情况下不需要建设单位盖章确认，加之案涉工程没有委托监理单位进行监理，不可能由第三方确认实际施工的情况下，本院对华成汽修厂的异议理由不予采信。华成汽修厂主张鉴定机构仅凭竣工图就作出鉴定意见与客观情况不符，在其不能提供证据否认鉴定机构作出的该部分增量工程造价的情况下，本院对其上诉理由不予采信。同时，案涉工程虽然没有最终施工完毕，但双方已经同意在此基础上组织竣工验收，而且事实上通过了华成汽修厂组织的竣工验收，说明华成汽修厂对于工程现状是认可的，其上诉主张施工过程中的变更未经过其同意违背了诚实信用的原则，本院不予采信。3.关于减量工程，华成汽修厂不予认可的理由是鉴定机构也按竣工图进行的鉴定，即所谓的“图上作业”，本院认定的理由同前，不再赘述。综上，本院认定华成汽修厂应向欣路鑫公司支付的案涉工程款为5815589.19元。 三、《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”根据查明的事实，欣路鑫公司确实与忠达公司之间确实建立了商品混凝土的买卖合同关系，忠达公司与华成汽修厂也签订了《债权转让合同》，并且通知了欣路鑫公司。但是欣路鑫公司与忠达公司并未进行结算，欣路鑫公司是否欠付忠达公司货款以及欠款金额尚未确定。根据《中华人民共和国合同法》第八十二条关于“债务人接到转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”的规定，在当事人对债权金额存有异议的情况下，债权转让金额应当通过审理后才能确定，而不能直接以《债权转让合同》中约定的债权转让金额为准。鉴于华成汽修厂在本案中未提供欣路鑫公司欠付忠达公司货款金额的相关证据，在忠达公司没有参与本案诉讼，无法查清案件事实的情况下，一审法院在本案对此不予审理和不支持华成汽修厂的债务抵销请求正确。一审法院告知华成汽修厂可另案主张相应的权利，不会对当事人的实体权利造成影响，本院对华成汽修厂、***、***的该项上诉主张不予支持。 四、关于工期违约金的问题，华成汽修厂与欣路鑫公司签订的《建设工程施工合同书》约定的工期为180个工作日，开工时间为2014年5月29日，合同约定的竣工时间应为2015年2月13日，实际竣工日期为2015年5月29日。欣路鑫公司没有证据证明其存在合理顺延工期的情形，一审认定欣路鑫公司构成工期违约正确，本院予以确认。一审时，欣路鑫公司只是抗辩自己不构成工期违约，没有提出对违约金进行调低的请求。二审开庭时，本院询问欣路鑫公司是否提出违约金过高予以调减的请求，欣路鑫公司回答是其提出不承担违约责任已经包含有调整违约金的意思表示，说明欣路鑫公司本身有请求对约定过高的违约金进行调低的意思表示。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。”第四十五条第二款规定：“权利转让或者其他有偿合同参照买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用合同法第一百七十四条的规定，再引用买卖合同的有关规定。”参照上述规定，一审法院在已经认定欣路鑫公司存在工期违约的情形下，未就是否调整过高的违约金向当事人释明，就直接将合同约定的违约金标准调低确有不当之处，本院对此予以纠正。鉴于欣路鑫公司在二审时陈述其在一审中抗辩不违约就包含有调减过高违约金的意思表示，说明欣路鑫公司在二审中除坚持抗辩不构成违约外，还表达了如果构成违约则希望请求法院对合同约定违约金进行调低的意思表示，故本院在二审中应当对合同约定的违约金是否过高予以审查。关于举证责任分配问题，违约金过高还是过低本身不是绝对的概念，而是一个相对概念，即必须要与参照物进行比较才能得出相应的结论。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定可以看出，合同立法和司法实践均采用了以“以补偿性为主、惩罚性为辅”违约金性质，故判断合同约定的违约金过高或者过低的参照标准就是守约方所遭受的实际损失。通常的观点认为，在举证责任的分配上，违约方对于违约金约定过高的主张应承担举证责任，非违约方主张违约金合理的，亦应提供相应的证据。但是，该观点在审判实践中运用非常困难的，一是违约方因不掌握损失的证据，无法提供守约方实际遭受损失的证据；二是有的损失虽然客观存在，但无法量化，守约方也不能提供具体的损失作为参照。故在确定违约金是否应当调整以及调整的幅度时，应当以实际损失为基础、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本院认为，华成汽修厂在二审中提供的厂房租赁合同发生在2018年，与施工期间相差有三年的时间，不能准确反映工期逾期给其造成的实际损失。结合本案中欣路鑫公司实际施工完成的工程造价仅为5815589.19元，逾期的天数不算太长，且案涉工程最终通过竣工验收交付使用，加之建设工程施工企业利润率本身不高等特点，一审法院酌情判决欣路鑫公司承担10万元的违约金并无不当，本院予以维持。 综上，华成汽修厂尚欠欣路鑫公司的工程款为5815589.19元-3955501元=1860088.19元，华成汽修厂、***、***的上诉不承担2号厂房钢结构价款的请求成立，本院予以支持。其他上诉请求不成立，本院予以驳回。鉴于原双流县华成汽车修理厂在一审判决作出前的企业名称已经变更为成都市双流区华成汽车修理厂，一审判决未予以变更存在错误，本院在二审中直接予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持成都市双流区人民法院（2016）川0116民初4553号民事判决第三项、第五项，即“成都欣路鑫建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十五日内向成都市双流区华成汽车修理厂（原双流县华成汽车修理厂）支付违约金100000元”“驳回成都市双流区华成汽车修理厂（原双流县华成汽车修理厂）的其他诉讼请求”； 二、撤销成都市双流区人民法院（2016）川0116民初4553号民事判决第一项、第二项、第四项，即“成都市双流区华成汽车修理厂（原双流县华成汽车修理厂）于本判决生效之日起十五日内向成都欣路鑫建筑装饰有限公司支付工程款2713022.37元”“***、***对第一项成都市双流区华成汽车修理厂（原双流县华成汽车修理厂）的债务承担补充清偿责任”“驳回成都欣路鑫建筑装饰有限公司的其他诉讼请求”； 三、成都市双流区华成汽车修理厂于本判决生效之日起十五日内向成都欣路鑫建筑装饰有限公司支付工程款1860088.19元； 四、***、***对上述第三项成都市双流区华成汽车修理厂的债务承担补充清偿责任； 五、驳回成都欣路鑫建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费64202元、鉴定费54000元，合计118102元，由成都欣路鑫建筑装饰有限公司负担88757元，由成都市双流区华成汽车修理厂负担29345元。反诉案件受理费10900元，由成都欣路鑫建筑装饰有限公司负担。二审案件受理费34184元，由成都欣路鑫建筑装饰有限公司负担8518元，由成都市双流区华成汽车修理厂负担25666元。（上诉人依照一审法院缴费通知书缴纳的上诉费为129102元，多收取的94918元予以退还。） 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年二月十三日 书记员***