某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终12529号

上诉人（原审被告）：***，男，1988年8月28日出生，汉族，住四川省成都市青白江区。

委托诉讼代理人：王应辉，四川锦英律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1972年2月22日出生，汉族，住四川省成都市青白江区。

委托诉讼代理人：程永，四川君浙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：黄勇，男，1977年10月18日出生，汉族，住四川省成都市双流区。

委托诉讼代理人：曾祥宏，四川新开元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1977年9月1日出生，汉族，住四川省成都市双流区。

委托诉讼代理人：曾祥宏，四川新开元律师事务所律师。

原审被告：成都市三鹏建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市青白江区城厢镇庆泽路1号。

法定代表人：陈立安，董事长。

委托诉讼代理人：冯红兵，四川达和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：兰兵，四川达和律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人黄勇、**、原审被告成都市三鹏建筑工程有限公司（以下简称三鹏公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2020）川0113民初802号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销成都市青白江区人民法院（2020）川0113民初802号民事判决，依法改判驳回黄勇、**的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由**、黄勇承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。具体如下：1.黄勇、**系与李学兵签订的施工合同，根据合同相对性原则，该合同的权利义务应由李学兵承担，与***无关。首先，一审判决书第3页***的陈述为“确系与***通过内部承包从三鹏公司取得了涉案工程，李学兵为其现场管理人，但没有授权李学兵与黄勇、**签订协议”。而判决书却在第4页第二段认定以下事实：***、***承包涉案工程后，由***聘请李学兵为现场管理人员，并委托李学兵将工程的不同区域转包给他人。以上两段的表述相互矛盾，根据***的陈述，李学兵并没有代表***签订工程分包合同的权利，***也没有委托李学兵“将不同区域转包给他人”。二审发回一审重审后，**、黄勇撤回对李学兵的起诉的行为系违反民法通则、合同法和民法典的行为，不管是从查清事实的角度还是责任承担的角度，一审法院都不应同意其撤诉请求。其次，从前后两个分包合同的内容上看，***不可能同意与黄勇、**签订分包合同。三鹏公司与福洪镇政府的合同工程总价款240万元，包括ABCD四个区，而交给***施工的D区工程价款经审计为56万余元，经造价鉴定为55万余元。而李学兵与**、黄勇签订的D区总价款则为240万元。同一工程，两合同价差达到近200万元，一旦施工完成，***将净亏200万元，故***未与黄勇、**签订分包合同。2.一审法院组织的工程造价鉴定内容是整个D区的价款，一审法院在没有扣除***自己完成的工程量价款、人工费的前提下，从而认定全部价款应由***承担，没有事实依据。一审判决所载兴良信公司出具鉴定结论，案涉工程完成量和工程价款为557229.67元，此价款与政府审计的D区工程总价款564003元仅相差6773.33元。一审判决已说明黄勇、**在2017年1月停止施工，该D区工程后面系由***个人负责施工完成；一审判决载明，***己经结清了**、黄勇手下民工工资。然而，一审法院把依据鉴定得出的D区整个工程的价款557229.67元（该鉴定未扣除***已支付完毕的民工工资）都作为**和黄勇施工的价款，并未扣除***自己施工部分的价款，这与一审判决认定事实不符。3.本案中***承担的机械费应为121190元，而不是一审判决确定的98908.3元，其中有22281.97元的差距，应当从机械费中扣减。另外，***承担了青苗费3万元、资料费3万元、监理费3万元和恢复便道交沟渠费用1.5万元，还有收尾工程的款项支出4.8万元，合计16万元，也应当从总的费用中予以扣减。综上，请二审法院在查清事实的基础上，依法改判支持***的上诉请求。

黄勇、**共同辩称，***的上诉请求、事实及理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。在一审过程中，**、黄勇在鉴定意见书出具后，明确主张**、黄勇施工部分的机械费用为81944元，因本案确定工程价款最终是以鉴定方式明确金额，因此无论***、***实际支付的机械费用金额是否与鉴定结论确定的机械费用金额一致，都不影响**、黄勇主张部分的机械费用的金额，而一审在判决时也仅仅是依据**、黄勇主张的金额予以了支持，并没有以鉴定结论的18万多元为依据作出的判决。针对***关于青苗费、资料费、监理费、其他费用等共计16万元的陈述，黄勇、**认为在一审中未见任何证据予以证明，且上述费用也与**、黄勇施工部分的工程价款不产生直接关联，故主张其应从相应的费用中扣除上述金额的意见依法不能成立。综上，恳请驳回***的上诉。

***述称，认可***的上诉意见。

三鹏公司述称，***在本案中并未向三鹏公司主张权利，三鹏公司与本案没有关系，故三鹏公司认为一审判决三鹏公司不承担责任系正确。

***上诉请求：1.撤销成都市青白江区人民法院（2020）川0113民初802号民事判决，依法改判驳回黄勇、**的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由**、黄勇承担。事实与理由：一、***与***没有共同分包案涉工程，不应当承但付款责任。首先，***在一审中陈述，其与***作为项目承包人和三鹏公司签订了内部承包协议，承包了案涉工程。然而，上述协议签订后，即因个人原因退出了涉案工程，所以工程后续的施工、结算等事宜其并不清楚，且***也不认识黄勇、**，对此事实，***、**和黄勇在一审中均表示认可。故***与***之间的共同分包关系已不存在。在后续施工过程中，也没有证据显示***介入过施工活动。其次，***所雇请的现场管理人员李学兵与黄勇、**分别作为甲、乙方签订《工程内部承包协议》，此时不管是李学兵还是黄勇、**都不知道***这个人。故根据合同相对性，***与**、黄勇双方间不可能成立合同关系。再次，一审法院依据***与***和三鹏公司签订的《工程项目内部承包管理协议》、**、黄勇与李学兵签订的《工程内部承包协议》，而不考虑客观情况的变化事实，认定仁强与***共同分包案涉工程，并承担向**、黄勇付款责任的证据和理由都不足，有失公平。二、即使认定***、***共同分包案涉工程，也应进一步查明欠付金额，明确是否还欠付工程款。首先，付款金额不应超出工程款总金额。一审判决所载内容:三鹏公司在扣除管理费143659.8元后，将陆续收到的1398295.2元工程款全部支付给了***、***。***、***陆续向案涉工程各班组支付款项共计128.9万元，其中支付机械费用121000元，并结清了**、黄勇手下廖树银班组的民工工资。从上述认定事实中可知，在***承包的所有工程中，所剩余未支付工程款的金额为1398295.2元-1289000元=109295.2元，***应承担的付款责任不应超出此金额。其次，兴良信公司出具的《司法鉴定意见书》鉴定结论不能作为确定欠付工程款的依据。一审判决所载内容：该工程经竣工验收后，经成都市青白江区审计局委托，四川中天工程造价咨询有限责任公司于2018年5月5日出具《青白江区福洪镇2014年龙泉市伏季水果产业基地建设工程结算审核报告》，审定该工程造价为154195元，其中D区石栈道工程为62898.93元、莲藕塘工程为397111.68元、休息亭工程为103992.39元。福洪镇政府、三鹏公司均签字盖章表示认可。一审判决载明：黄勇、**进场完成了红砂石栈道、堰塘、休息亭基础等D区部分工程后，于2017年1月停止了后续施工，亦未与***、***办理交接和结算。黄勇、**停工后，***及其他施工人员于2017年7月完成了D区剩余部分工程。在黄勇、**施工期间，***向其支付了15万元。一审判决所载内容：2021年1月25日，兴良信公司出具《司法鉴定意见书》，认为案涉工程完成量及工程价款鉴定结论为557229.67元，其中土方开挖及机械运输中的机械费为180852.03元，税金涉及金额为18374.95元（由黄勇、**提供税票，如不能提供此笔费用应扣除)。黄勇、**为此向兴良信公司支付了鉴定费12000元。从上述一审认定事实，反映出政府作为发包方对D区工程进行了审计，价款为62898.93元+397111.68元+103992.39元=564003元，此款为建设工程发包方和承包方都认可的金额。而兴良信公司出具《司法鉴定意见书》，认为红砂石栈道、堰塘、休息亭基础等D区部分工程完成量及工程价款为557229.67元。此金额与上述建设工程的发包方和承包方都认可的D区全部工程的审计金额相差无几，只能说明兴良信公司出具的《司法鉴定意见书》不能真实反映黄勇、**己做工程的实际工程款，该《司法鉴定意见书》不能作为定案依据。综上，请二审法院在查清事实的基础上，依法改判，支持***的上诉请求。

黄勇、**辩称，***的上诉请求与事实理由依法均不能成立。***与***共同从三鹏公司转包案涉工程，并由其雇佣的李学兵与**、黄勇签订合同，在一审提交的三鹏公司收取工程尾款的支付申请中也同时有***以及***的签字，表明***与***就案涉工程存在合伙关系是贯穿始终的，其应当对**、黄勇的工程款及逾期付款利息承担共同支付责任。***与***共同为**、黄勇的实际合同相对方。***在上诉状中陈述对欠付金额应进一步查明，明确是否还有欠付工程款，该部分的事实与理由也依法不能成立。中天公司出具的鉴定意见系***、***与**、黄勇在法院的指定下委托的鉴定机构出具的鉴定报告，鉴定意见真实合法有效，一审法院依据鉴定结论并结合**、黄勇的诉讼主张对实际产生的费用予以支持，符合相应的客观事实和法律规定。因此，***的上诉请求与事实理由依法不能成立，恳请驳回。

***述称，***的上诉请求、事实及理由能够成立，请法院予以支持。

三鹏公司未发表陈述意见。

**、黄勇向一审法院提出诉讼请求：1．三鹏公司、***、***立即向其支付工程款429302.98元；2．本案诉讼费由三鹏公司、***、***承担。诉讼中，黄勇、**将第一项诉讼请求变更为：三鹏公司、***、***连带向原告支付工程款343014.56元并支付逾期付款利息（利息计算方式为以343014.56元为基数，从2019年7月1日起按全国银行业同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。

一审法院认定事实，2015年8月26日，经过招投标程序，福洪镇政府与三鹏公司就位于成都市青白江区的青白江区福洪镇2014年龙泉市伏季水果产业基地建设工程签订《建设工程施工合同》。双方约定，由三鹏公司自2015年9月10日至2016年1月9日期间，打造4个种植观光示范节点，种植杏树面积163亩，改造人行步道1.3公里、生产道路2.5公里，打造水环境、观光台、亭等公益设施，签约合同价为2456489元，清单所示的全部范围内采用综合单价，以外合同价格由双方协商确定。双方还约定，该工程禁止分包。三鹏公司与福洪镇政府签订合同后，于2015年8月30日与不具备劳动关系的***、***签订《工程项目内部承包管理协议》，将上述工程全部内容交由***、***完成，并由***、***按照工程结算造价的7%向三鹏公司交纳管理费及税金。***、***承包涉案工程后，由***雇请李学兵为现场管理人员，并委托李学兵将工程的不同区域转包给他人。

2016年6月27日，李学兵与黄勇、**分别作为甲、乙方签订《工程内部承包协议》，由乙方负责涉案工程B、C、D区投标清单内工程的全部施工工作（签证工程只负责提供人工），B、C、D区（签证除外）工程单价以本工程投标清单单价为准，工程量以实际完成量结算；投标工程量外的签证部分由甲方负责办理，乙方只负责配合甲方完成，结算时甲方按计时工给乙方结算（大工为每人160元/天，小工为140元/天，8小时为一个工日）。双方还约定，工程总造价约为240万元（以实际完成量计算），乙方在完成总工程量的30%，甲方应支付乙方完成量的70%工程款；工程完工后甲方支付乙方总工程款70%，剩余工程款甲方在工程审计完成后支付乙方总工程款的95%，剩余5%作为质保金在工程完工之日起12个月内支付给乙方。涉案工程规划有A、B、C、D四个施工区域，但之后B、C两个区域被取消。黄勇、**进场完成了红砂石栈道、堰塘、休息亭基础等D区部分工程后，于2017年1月停止了后续施工，亦未与***、***办理交接和结算。黄勇、**停工后，***及其他施工人员于2017年7月完成了D区剩余部分工程。在黄勇、**施工期间，***向其支付了15万元。

该工程经竣工验收后，经成都市青白江区审计局委托，四川中天工程造价咨询有限责任公司于2018年5月5日出具《青白江区福洪镇2014年龙泉市伏季水果产业基地建设工程结算审核报告》，审定该工程造价为1541955元，其中D区石栈道工程为62898.93元、莲藕塘工程为397111.68元、休息亭工程为103992.39元。福洪镇政府、三鹏公司均签字盖章表示认可。

2015年11月25日至2018年9月25日期间，三鹏公司在扣除管理费143659.8元后，将陆续收到的1398295.2元工程款全部支付给了***、***。***、***陆续向案涉工程各班组支付款项共计128.9万元，其中支付机械费用121000元，并结清了**、黄勇手下廖树银班组的民工工资。

2018年9月25日，***、***向三鹏公司出具《承诺书》，承诺三鹏公司已全部结清工程款，项目对外所欠所有债务与三鹏公司无关。诉讼过程中，依黄勇、**申请对案涉工程完工工程量及工程价款进行鉴定，一审法院委托四川兴良信造价咨询招标代理有限责任公司（以下简称兴良信公司）对涉案工程造价进行鉴定。

2021年1月25日，兴良信公司出具《司法鉴定意见书》，认为案涉工程完成量及工程价款鉴定结论为：557229.67元，其中土方开挖及机械运输中的机械费为180852.03元，税金涉及金额为18374.95元（由黄勇、**提供税票，如不能提供此笔费用应扣除）。黄勇、**为此向兴良信公司支付了鉴定费12000元。一审庭审中，黄勇、**明确主张诉请标的额中，机械费主张为81944元。

一审法院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。三鹏公司在通过招投标程序取得案涉工程项目后以《工程项目内部承包管理协议》将工程违法分包与***、***施工；***、***承包涉案工程后，***所雇请的现场管理人员李学兵又受托将工程违法转包给**、黄勇施工，案涉工程已完工并竣工验收。现**、黄勇以欠付工程款为由要求三鹏公司、***、***连带支付所欠工程款，双方争议的焦点在于：承担给付责任的主体是谁，尚欠多少工程款。一审庭审中查明，三鹏公司已将案涉工程款足额支付与***、***，故三鹏公司不再承担支付责任；因**、黄勇系与***所雇佣的现场负责人李学兵签订的施工合同，而***、***以《工程项目内部承包管理协议》共同分包案涉工程，故承担欠付工程款的支付责任主体的应为***、***。因双方未对案涉工程价款进行结算，且双方对工程价款意见分歧，故在案件一审审理过程中，**、黄勇对案涉工程价款申请了鉴定，鉴定机构作出的鉴定结论为：557229.67元。其中土方开挖及机械运输中的机械费180852.03元（一审庭审中**、黄勇对此项价款仅主张81944元），税金18374.95元（**、黄勇确认已由***、***缴纳）。故***、***实际尚欠**、黄勇工程款为：557229.67元－18374.95元－（180852.03元－81944元）－150000元=289946.69元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、***、***于判决生效后十日内向黄勇、**支付所欠工程款289946.69元并支付逾期付款利息（利息计算方式为以289946.69元为基数，从2019年7月1日起按照中国人民银行同期贷款利率为计算标准，计算至2019年8月19日即1727.76元，从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至款项付清之日止）；二、驳回黄勇、**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6445元，由***、***负担4000元，黄勇、**负担2445元；鉴定费12000元由***、***负担。

二审中，***、黄勇、**、三鹏公司无新证据提交。***向本院举示如下新证据：1.何强出具的《收条》一张，拟证明黄勇、**未完成的收尾工程费用共计4.8万元，该笔费用应在鉴定费总额中予以扣除；2.李学兵出具的《收条》两张（分别为胜利村塘堰工程尾款54400元、案涉工程管理人员工资35600元），拟证明李学兵与***之间不存在雇佣关系，李学兵不是***的员工。

黄勇、**质证认为，证据1，三性不予认可。依据常识，何强为收款方，收条应在付款方处，不应在何强手中。且该《收条》未备注哪些收尾工程，也无相应的支付凭证予以佐证。本案中鉴定机构系对黄勇、**施工部分的工程进行鉴定，该证据不属于新证据；证据2，关于胜利村塘堰工程尾款54400元的收条，系胜利村工程尾款，而案涉工程在杏花村，不能表明***将案涉工程转包给李学兵，李学兵的身份在诉讼中是已确认的。关于案涉工程管理人员工资35600元的收条，三性不予认可，收条明确备注李学兵为***的管理人员，该证据不足以证明***与李学兵之间系转包或分包关系。

***对***提交的证据1予以认可；证据2，未参与案涉工程，不清楚该证据。

三鹏公司认为，证据1、2与其无关，不发表质证意见。

本院对***提交的上述新证据是否采信，详见下文。

本院经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。

二审另查明，在原一审庭审中，***陈述“李学兵是我们现场管理人，***没有授权任何人和原告签订协议”，在法庭询问李学兵身份时，***回答“管理人员，让他给我们找小班组”；

在2018年9月25日《10#2014年龙泉山伏季水果产业基地建设工程-***、***》中，载明“承诺书：本人***、***承包的2014年龙泉山伏季水果产业基地建设工程与三鹏公司工程款已全部结清，本项目对外所欠所有债务由本人***、***全权负责，与三鹏公司无关”，***作为承诺人签字确认。

本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、***、***是否应向黄勇、**承担付款责任；二、黄勇、**的已完工程造价如何认定。对此，本院分别论述如下：

关于第一个争议焦点。首先，***的责任问题。虽然案涉《工程内部承包协议》系由李学兵与黄勇、**签订，但***于原一审庭审中明确认可李学兵系其现场管理人员，且曾委托李学兵找小班组进行施工，故李学兵签订上述协议的行为构成对***的有权代理，相应的法律后果应由***承担。结合施工过程中***曾向黄勇、**付款的行为，一审认定***应承担案涉付款责任并无不当。至于***主张其与李学兵之间系分包关系并于二审中举示的《收条》，本院认为，其中54400元的《收条》系胜利村塘堰工程尾款，与案涉工程无关，本院不予采信，而35600元的《收条》虽然系针对案涉工程出具，但载明的款项性质为“管理人员工资”而非工程款或劳务费，亦不能证明就案涉工程***与李学兵之间为分包或转包合同关系，故本院对***举示的上述两份《收条》均不予采信。

其次，***的责任问题。本案中，系***与***共同从三鹏公司处承接案涉工程，且***在《10#2014年龙泉山伏季水果产业基地建设工程-***、***》中亦承诺案涉债务对外所欠债务由***、***负责，故一审认定***应共同向黄勇、**承担案涉付款责任并无不当，本院予以维持。

关于第二个争议焦点。***于二审中主张还应从鉴定金额中扣除机械费22281.97元、青苗费30000元、资料费30000元、监理费30000元、便道沟渠恢复费15000元及工程收尾款48000元。对此，本院认为，1.机械费22281.97元。因黄勇、**仅是从***处承接案涉伏季水果产业基地项目的部分劳务，而***举示的由邓光才、邓顺才、唐诗文出具的三份《收条》载明的为收到伏季水果产业基地项目机械费，并未明确指向系因黄勇、**施工而产生的机械费，无法看出与本案的关联性，故本院对***要求另行扣除机械费不予支持；2.青苗费30000元。鉴定金额中并未包含青苗费，而案涉《工程内部承包协议》也未明确约定青苗费由黄勇、**负担，故***要求扣除该费用无合同和法律依据，本院不予支持；3.资料费30000元。同理，案涉《工程内部承包协议》并未约定由黄勇、**负担资料费，且***也未提交该费用已实际发生及具体金额的相关证据，本院对***要求扣除该笔费用的主张不予支持；4.监理费30000元。同理，***要求黄勇、**承担监理费无明确的合同依据，本院亦不予支持；5.便道沟渠恢复费15000元。***未提交该费用已实际发生及具体金额的相关证据，本院对***的该扣除主张不予支持；6.收尾工程款48000元。承前所述，黄勇、**承接的仅为案涉项目的部分劳务，而何强出具的《收条》系对案涉项目D区工程的收尾，仅凭该《收条》无法证明何强的收尾工作是否与黄勇、**的施工有关，本院对***要求扣除该费用亦不予支持。另，***虽对鉴定结论有异议，但未提出具体的异议内容，亦无法明确应从鉴定结论中扣除的费用及对应的金额，也未能提交反驳证据推翻案涉鉴定报告。综上，一审采信鉴定报告并据此认定黄勇、**的已完工程造价金额为439946.69元（557229.67元-18374.95元-180852.03元+81944元）并无不当，本院予以维持。

综上，***、***的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12890元，由***负担6445元，***负担6445元。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　田笛

审判员　　赵韬

审判员　　李玲

二〇二一年九月二十八日

书记员　　罗菲