浙江海安建设有限公司、某某行建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙04民终168号

上诉人（原审被告）：浙江海安建设有限公司。住所地：海盐县武原街道长安中路156号。统一社会信用代码：91330424731515147M。

法定代表人：徐红峰。

委托诉讼代理人：李胜华、方燕，海盐县武原法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：**行，男，1958年6月3日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。

委托诉讼代理人：吴艳群，浙江海威特律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郑国，男，1960年12月22日出生，汉族，住浙江省象山县。

被上诉人（原审被告）：顾建伟，男，1970年4月25日出生，汉族，住浙江省象山县。

上诉人浙江海安建设有限公司（以下简称海安公司）因与被上诉人**行、郑国、顾建伟建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2019）浙0424民初425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案于2020年4月3日因海安公司向公安机关报案郑国涉嫌诈骗而中止诉讼，于2020年9月17日恢复诉讼。本案现已审理终结。

海安公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回**行对海安公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决错误适用了表见代理之规定。首先，与**行建立合同关系的是顾建伟，其合同相对方是顾建伟。而顾建伟与海安公司之间并无任何代理或代表的关系，故无适用表见代理之余地。其次，根据合同法有关表见代理的规定，表见代理是指在订立合同过程中使合同相对方有理由相信行为人有代理权的一种拟制代理。**行与顾建伟签订的是《桩基工程清包合同》，而与郑国、顾建伟签订的《付款协议》只是履行《桩基工程清包合同》的一份结算协议。适用表见代理的原点应当是《桩基工程清包合同》，而不应是《付款协议》。一审不以《桩基工程清包合同》而以《付款协议》作为判断表见代理成立与否的依据，显然有违表见代理之规定。至于一审所谓的债务加入，根据合同法的有关规定，债务加入须有债务加入人明确的意思表示，在案证据不能证明海安公司有同意债务加入的意思表示。一审在债务加入中适用表见代理既有违表见代理的规定，又不符合债务加入的规定。再者，合同法有关表见代理的规定要求相对人提供的旨在证明行为人有代理权的证据必须是在订立合同时已经掌握的，而不能是事后收集的。而**行提供的《项目部风险承包协议》是从一审法院其他案件中调取的，并不是其事先掌握的，故不能作为表见代理成立之证明。二、一审有违公正司法之立场。1.海安公司虽因故未到庭参加一审庭审，但在一审开庭前已提交了书面答辩状，依法行使了答辩权。一审判决书中却只字未提海安公司的答辩意见，亦未给予相应的回应，有违司法公正。2.一审认为“从我院审理的涉该案工程的其他材料款案件来看”如何如何，进而得出郑国系海安公司的代表。对此，民事诉讼适用当事人举证原则，相关案件材料**行并未举证，亦未申请一审法院调查取证，一审法院以之作为判决或建立其心证之基础,既有违民事诉讼之证据规定，又有违司法公正之规定。

**行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。海安公司和顾建伟根据协议应当承担支付工程款的责任。**行作为实际施工人，海安公司一直是清楚的，且从未提出异议。2015年7月15日海安公司经理潘雪明出具的一份约定书可以证明。郑国与海安公司签订了《项目部风险承包协议书》，可以认定郑国代表海安公司，至于海安公司与郑国的内部结算关系，双方可以另行结算。由于海安公司和顾建伟不及时支付工程款，**行及几十名民工的利益受到严重损害。**行在提起诉讼前多次找到海安公司、顾建伟索要工程款，均没有结果。请求驳回上诉，维持原判。

郑国、顾建伟二审中未作答辩。

**行向一审法院起诉请求：海安公司、郑国、顾建伟立即支付**行工程款90万元，并赔偿利息损失（从起诉之日计算至支付完毕之日止，按年息4.75%计算）。

一审法院认定事实：海盐盛世钱塘二期（京浦花园）工程IV标段工程（以下简称京浦花园工程）发包人为海盐县城市置业有限公司，承包人为海安公司。2011年9月5日，海安公司作为甲方，郑国作为乙方，签订《项目部风险承包协议书》一份，约定乙方承担该工程的风险承包，并对双方的有关权利义务进行约定，包括“乙方在本工程上的所用款项，应事先书面向甲方财务申请，写明金额和用途等”、“工程材料款、人工费等支付方式，由项目部负责核定每种材料、每项人工费用支付时间、数额，由公司从项目工程款中予以支付，不足以支付的，由项目部筹措资金先行划入公司银行账户，再由公司代为支付”、“如该工程发生欠付人工费、材料费等（包括：因纠纷、事故等等原因造成的赔偿费、罚款等费用）其他一切应由工程项目部承担的费用时，由乙方自行承担解决，甲方按承包协议不负支付责任。如不得已由甲方先行垫付的，甲方可向乙方追偿”等。

郑国承包上述工程后，将其中的桩基清包工程分包给顾建伟。顾建伟又将上述部分清包工程分包给**行进行实际施工。**行（作为乙方）与顾建伟（作为甲方）于2011年9月11日签订《桩基工程清包合同》一份，约定，甲方以包工不包料形式分包给乙方，打桩从试桩开始至最后一枚结束，总计50天完成；打桩工程最后一枚桩结束后或在农历2011年12月20日前付50%工程款，余款在中间结构验收后付清。

**行完成上述工程施工后，经与顾建伟核对，**行承包的工程，工程款总计400余万元。从**行施工至今，顾建伟共计支付过**行300余万元。2015年8月，**行以顾建伟欠付上述工程的工程款93万余元为由向一审法院起诉，一审法院以（2015）嘉盐民初字第1594号予以立案。上述案件审理过程中，**行与郑国、顾建伟于2015年9月2日签订《付款协议》一份，该协议首部载明甲方为“海安建设有限公司京浦花园四标段项目部”，乙方为**行，协议约定，乙方负责海盐县京浦花园四标段工地的桩基工程施工，经与顾建伟核对，确认尚欠乙方余款90万元未支付；甲方作为工地实际负责人，在2016年2月6日（2016年春节前）将上述款项支付给乙方，如不付款，一切经济损失由甲方负责。该协议落款甲方处由郑国、顾建伟签字，乙方由**行签字。上述协议签订后，海安公司、郑国、顾建伟均未向**行支付过剩余工程款900000元。2015年9月6日，因**行未按期交纳诉讼费，一审法院作出（2015）嘉盐民初字第1594号民事裁定书，裁定该案按自动撤回起诉处理。2017年2月28日，**行向一审法院提起诉讼，请求本案海安公司、郑国、顾建伟支付上述工程的工程款900000元并赔偿损失，一审法院以（2017）浙0424民初1078号予以立案受理。上述案件经过第一次开庭审理后，因郑国涉嫌刑事犯罪被羁押，该案中止审理，后**行申请撤诉，一审法院裁定予以准许。

一审另查明，2012年9月11日，郑国与顾建伟对京浦花园工程桩基班组工程量进行结算，经结算，该班组合计工程款为6413587元，郑国已支付顾建伟2500000元。京浦花园工程于2014年竣工验收，于2015年进行了文件备案。另在一审法院审理的涉该工程的其他材料款案件来看，郑国多以海安公司委托代理人的身份与对方签订合同。

一审法院认为，海安公司通过签订内部承包协议形式实际将工程转包给郑国，郑国又将桩基工程清包工程分包给无相应资质的顾建伟，顾建伟又分包给无相应资质的**行，根据法律规定，上述合同均应归于无效。但合同无效，相关工程已竣工验收合格的，相关当事人仍可参照合同约定要求合同相对方支付价款。现**行在京浦花园工程中的部分桩基工程的清包工程进行了实际施工并早已施工完毕，且整个京浦花园工程亦于2014年、2015进行了竣工验收备案，故**行理应受偿相应的工程款。本案的争议焦点主要为：海安公司、郑国、顾建伟对**行是否需承担尚余工程款900000元的付款责任。针对上述争议焦点，一审分析如下：

第一，综合查明的事实、当事人的举证及当庭陈述看，与**行直接建立桩基工程清包合同关系的相对方应为顾建伟，理由为：首先，**行系与顾建伟直接签订了《桩基工程清包合同》，合同首部明确载明甲方为顾建伟，乙方为**行，落款亦由该二人签字；其次，上述合同签订后，**行按照该合同进行了施工，施工完毕后工程款亦由**行与顾建伟直接进行结算，顾建伟之后陆续向**行支付了大部分的工程款300余万元，剩余仅为900000元，说明该二人亦在履行双方签订的合同义务；最后，施工完毕后，因**行尚未获取剩余工程款，**行曾于2015年8月起诉顾建伟，要求其承担直接付款责任，从**行上述行为来看，**行之前一直将合同相对方认定为顾建伟。综上，**行与顾建伟存在直接的桩基工程清包合同关系，是合同相对方，**行施工完毕且包括桩基工程以内的所有京浦花园工程均早已竣工验收，顾建伟理应向**行承担剩余工程款900000元的付款责任。

第二，从《项目部风险承包协议书》的约定内容来看，这是一份海安公司与郑国内部约定的承包协议，对外部而言，海安公司仍为工程承包方，其他人有理由相信郑国有权代表海安公司签订有关京浦花园工程的相关合同，则仍需由海安公司对外承担责任。至于其承担责任之后与郑国的内部结算问题，则属另一法律关系，不在本案审理范围。另，从一审法院审理的涉该工程的其他材料款案件来看，郑国多以海安公司委托代理人的身份与对方签订合同，亦体现和证明了这一点。涉案桩基清包工程属于京浦花园工程的工程范围，**行对该工程完成了施工，工程亦早已竣工验收，海安公司作为京浦花园工程的建设单位，在享受相关利益的同时，理应承担相关责任。现根据2015年9月2日签订的《付款协议》，协议抬头甲方为“海安建设有限公司京浦花园四标段项目部”，郑国在甲方处签字，并承诺于2016年2月6日将剩余900000元款项支付给**行，**行有理由相信郑国系代表海安公司作出上述承诺，海安公司的行为属于债务加入，其也应向**行承担剩余工程款900000元的付款责任。海安公司付款后，可与郑国依据双方内部协议进行结算。

综上，一审法院认定由顾建伟、海安公司共同向**行承担剩余工程款900000元的付款责任。另**行诉请利息损失，符合法律规定，认定利息损失自起诉之日，即2019年1月7日起算，以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为标准，计算至海安公司、顾建伟实际付清上述款项之日止。对**行的其他诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、海安公司、顾建伟共同支付**行价款900000元，并自2019年1月7日起，以尚欠价款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率赔偿利息损失至价款付清之日止，上述款项，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回**行其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6400元，由海安公司、顾建伟共同负担。

二审中，双方均未提交新的证据。

本院对一审认定的事实予以确认，二审还查明，海盐县公安局于2020年3月30日受理海安公司控告郑国诈骗、挪用资金案，后经审查认为没有犯罪事实，决定不予立案。

本院认为，本案二审的争议焦点是郑国向**行出具的付款协议对海安公司是否具有约束力。海安公司承建案涉京浦花园工程后以项目部风险承包的方式转包给郑国，郑国作为实际施工人对外以海安公司的名义施工，具有代表海安公司的外观表象。**行完成桩基工程清包施工后向合同相对方顾建伟及郑国讨要劳务工程款，郑国、顾建伟以海安公司京浦花园工程项目部的名义与**行签订付款协议，结合郑国与海安公司的关系、工地实际情况及协议内容，**行有理由相信郑国系代表海安公司向其出具付款协议，**行在此过程中并无过错。因此，郑国签订付款协议的行为构成表见代理，海安公司应当承担本案的付款责任。海安公司认为郑国与顾建伟、**行恶意串通，本案涉嫌虚假诉讼，没有证据证明，本院不予采信。另外，海安公司在一审中因自身原因未按传票传唤时间到庭参加诉讼，一审判决中对其书面答辩意见未作回应欠妥，但不影响审理结果。一审法院结合涉案工程相关案件作出事实认定和综合判断，并无不当。综上所述，海安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12800元，由上诉人浙江海安建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　谭　灿

审判员　倪　勤

审判员　王世好

二〇二〇年九月二十九日

书记员　胡玉婷