某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院 民事判决书 （2020）鲁14民终1474号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年3月14日出生，汉族，住山东省平原县。 委托诉讼代理人：***，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1971年6月3日出生，汉族，住山东省平原县经济开发区。 委托诉讼代理人：***，北京市京师（德州）律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：***，男，1979年6月6日出生，汉族，住山东省济南市历城区。 委托诉讼代理人：***，山东元序律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东元序律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东拓实电气有限公司，住所地山东省高唐县鱼丘湖办事处322省道南侧、东兴路东侧。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 原审被告：山东中茂实业集团有限公司平原分公司，住所地山东省平原县千佛塔北路。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，山东公浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东公浩律师事务所律师。 上诉人***、***、***因与被上诉人山东拓实电气有限公司（以下简称拓实电气公司）及原审被告山东中茂实业集团有限公司平原分公司（以下简称中茂公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2019）鲁1426民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销山东省平原县人民法院（2019）鲁1426民初471号民事判决，改判支持***的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由***、拓实电气公司、***承担。事实和理由:1.一审判决认定***与***之间为承揽关系错误。涉案工程的总承包人为平原县凯瑞达安装有限公司，后吸收合并为中茂公司，分包人为拓实电气公司，拓实电气公司将涉案劳务分包给***，***又分包给***。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员从事雇佣活动因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，***、拓实电气公司、***应对***的损害承担连带赔偿责任。2.一审判决不予支持***5250.76元医药费系事实认定错误。该医药费是***在第一次住院期间按照主治医生的要求购买治疗视神经的药物，该药物在住院记录中有明确记载，并非***私自购买的与涉案病情无关的药物，应予支持。3.一审误工费按照农民标准计算系事实认定错误。***是在从事电力行业施工中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，应按电力行业年平均工资109156元为标准计算***的误工费为53830元。4.残疾赔偿金按山东省统一后的新标准计算应为541811.2元，被扶养人生活费应为248063.68元。另外，护理人员***的护理费应按每天116元计算为13920元。综上，***损失共计978595.23元，扣除***支付的64000元、***支付的9000元，尚有905595.23元。 ***辩称，***在上诉状中称***将劳务分包给***，对此***不认可。***系***雇佣从事电线杆吊卸作业，双方之间没有分包协议，不存在分包的事实。***要求***与其他人承担连带责任的请求不成立，应予驳回。 ***辩称，不认可***的上诉理由。一审法院认定***与***之间为承揽关系，认定事实正确，但是***在选任过程中并没有过错。一审法院对于医疗费以及按照农民标准计算的其他费用正确，但***在事故中存在重大过错，一审法院判决***承担20%的责任太低，其应当承担更高比例的责任。 拓实电气公司辩称，不认可***所述拓实电气公司将案涉工程转包给***。 中茂公司述称，一审法院认定中茂公司对于***所受伤害不承担责任正确，请求二审法院予以维持。 ***上诉请求：1.撤销山东省平原县人民法院（2019）鲁1426民初471号民事判决第一项，改判***不承担赔偿责任，驳回***的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：1.一审法院认定***与***之间存在承揽法律关系没有相应的证据证明，属于认定事实不清。首先，***在起诉状中自认是拓实电气公司通过***雇佣其从事合同约定的内容，雇主是拓实电气公司，***既不是涉案运输砼电线杆的承揽人，也不是***的雇主。其次，***在施工中需要运输的砼电线杆是通过施工队长***联系的三个各自独立的施工主体，其中***负责钻孔，***是独立的一个运输户，***与***是独立的一个运输户，三个施工主体各自自带工具施工。施工队长***与三个施工主体分别结算运输费。***是给***干活，由***给***发工钱。***不是***所需要运输砼电线杆的承运人，也不是承揽人，与***、***这两个运输户之间没有任何关系。再次，***受伤当天根本没有进行线杆钻孔，***也没有让***钻孔，更没有让***帮着***挂挂钩，***也不负责给***发工钱，***的工钱由***结算并给付。最后，***通过***结算给***的款项仅是***自己施工的报酬，并不包括***等人的施工报酬。***等人的施工报酬是***给予结算并支付，这说明***并没有将全部工程包给***。2.一审法院遗漏了诉讼主体。根据一审开庭审理中***的陈述，***用汽车吊吊电线杆，***给***挂钩，***把线杆吊起来后，***没有离开安全范围也没有戴安全帽，致使发生事故。在这个过程中，***、***均存在过错，一审法院没有将造成事故的车主、实际操作人及承运人***追加为共同被告参与诉讼，遗漏了在***受伤事故中的责任人，也没有把***应当承担的责任予以扣除，并武断地减轻了***的责任比例，是完全错误的。 ***辩称，1.***与***之间为层层分包、转包关系，并非承揽关系。拓实电气公司与平原县凯瑞达安装有限公司签订的是建设工程劳务分包合同，案涉工程本身就是劳务分包合同，且合同中明确载明不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包他人，但拓实电气公司承包涉案的劳务工程以后，又分包转包给没有施工资质的***进行施工，***又将劳务分包转包给同样没有资质的***组织***等人施工。正因涉案劳务分包工程在层层分包转包过程中相关人员没有施工资质，没有提供安全防护措施导致***受伤，相关当事人均有过错，应共同对***的伤害承担连带责任。2.一审法院没有遗漏诉讼主体。***之前挖电线杆坑及后来去卸电线杆均是受***的指派，***与***之前并不认识，且二人均是***的雇佣人员，***依据雇主责任起诉，并未遗漏诉讼主体。 ***辩称，一审法院认定***与***之间为承揽关系正确，但认定***存在选任过失不予认可。***与***、***是如何商议的，***并没有参与，所以无法确定。一审法院确实遗漏了***，应当追加***承担相应的责任。 拓实电气公司辩称，拓实电气公司是从中茂公司处承包的工程，工程还未施工，公司没有向任何个人或单位承包过工程。 中茂公司述称，***的上诉没有涉及中茂公司，没有意见。 ***上诉请求：1.撤销山东省平原县人民法院（2019）鲁1426民初471号民事判决，改判***不承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费由***、***、拓实电气公司、中茂公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，***不应承担赔偿责任。一审法院认定***与***为承揽关系，***将电线杆的运送工作交给没有安全生产条件的***，***承担选任过失没有事实依据。在吊卸电线杆过程中，造成***人身损害的是案外人***驾驶的吊车，其是本案的实际侵权人，但一审法院在审理过程中，并未提及***应承担什么责任，是否应承担责任。虽然***将吊卸电线杆的运输工作承包给了***，但电线杆的装卸由谁进行，***并不知情，也不知道***将电线杆吊卸工作转给案外人***，所以***不存在选任过失。另外，***与***之间是什么法律关系，一审判决也未审理查明，属于遗漏重要当事人应发回重审。 ***辩称，1.***的上诉已超过15天的上诉期限。本案各方当事人均是在2019年12月24日领取判决书，最晚的上诉期限为2020年1月8日，而***提交的上诉状显示的日期为2020年3月20日，很明显已超过上诉期限。2.***作为实际施工人，应该与其他责任人承担连带赔偿责任。一审时***主动以实际施工人身份参与到本案诉讼中，且又上诉称其与***为承揽关系、***为实际侵权人为由推卸责任，目的就是使***在长达两年时间里迟迟得不到赔偿。3.一审法院并没有遗漏当事人，***和***均是***找的雇佣人员，并不是各自独立的主体，雇主是***，***、***、拓实电气公司应共同对***承担连带责任。 ***辩称，***的上诉理由不符合实际情况。***替***运输电线杆，其提供的运输工具符合安全标准，驾驶人员也具有相应驾驶资质，但是***提供的运输工具并未造成***受伤，而是***提供的运输工具造成***受伤。***使用自己的吊车作业，与***的吊车在现场间隔200多米，各自作业，没有任何关系。***没有将吊卸电线杆的运输工作全部交给***，而是分别交给了***、***。***和***均是替***进行吊卸电线杆作业，并不存在***将吊卸工作转给***的事实。***的员工***直接微信转账给***付款，可以说明***和***是直接的雇佣关系。综上，***的上诉理由错误，没有将案件真实情况讲清。***系***雇佣的人员，当时在现场发现***的吊车发生事故，除帮忙救人外，和***以及***没有任何关系，不应承担法律责任。 拓实电气公司针对***的上诉未发表意见。 中茂公司述称，***的上诉状中没有涉及中茂公司，不再发表意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***、拓实电气公司、中茂公司连带赔偿***残疾赔偿金、被扶养人生活费、医疗费、药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金暂定1万元（具体数额按司法鉴定后实际伤残等级确定）；2.案件受理费、鉴定费、保全费、代理费由***、拓实电气公司、中茂公司共同承担。庭审中，***变更诉讼请求，将赔偿数额变更为483532.43元，并要求***承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实:2017年7月15日，平原县凯瑞达安装有限公司（总承包人）与拓实电气公司（分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》。分包人资质证书号码：D337113828，复审时间及有效期2021-05-17。合同约定：工程名称平原县10kV坊子线等线路维修工程等六项线路维修工程；工程地点德州市平原县；分包内容组立砼杆、架设绝缘线、安装变压器；工作期限2017年7月19日至2017年9月10日；分包人不得将合同项下的劳务作业转包或再分包给他人，否则分包人将依法承担责任；劳务分包人在施工现场内使用的安全保护用品由劳务分包人提供使用计划，经承包人批准后，由工程承包人负责供应。合同签订后，该工程实际施工人为***。***的职工***找到***到工地钻孔、运砼电线杆，并约定每钻一个孔给30元，每运一根砼电线杆给70元，***自己找干活的工人及工具（包括运输车辆、吊车），根据钻孔数量和运送的砼电线杆数量结算报酬。 2017年12月12日，***联系***、***运送砼电线杆。同日12时左右，***在卸砼电线杆时，因吊车抱卡松动，被砼电线杆砸伤，当即被送往平原县第一人民医院住院治疗，住院时间2017年12月12日至2018年1月19日，共住院38天，住院费68530.01元。出院诊断为：头部外伤，1.右额部多发头皮裂伤并皮下积气。2.右侧颌骨及额部颅骨凹陷性骨折。3.右侧额部及蝶部硬膜外血肿。4.左侧颞部硬膜下血肿。5.右侧额叶搓裂伤。6.蛛网膜下腔出血。7.颅内及右侧眶内积气。8.双侧上颌窦、蝶窦及右侧筛窦积血，脑疝，颅骨缺损。出院医嘱：1.注意休息，避免剧烈运动；2.2个月后颅骨修补；3.门诊随诊。2018年2月27日，***到平原县中院进行治疗，住院16天，住院费18112.58元。出院诊断：中医诊断创伤病；西医诊断：1.颅骨缺损。2.颅脑外伤术后。3.右侧视神经损伤。出院医嘱：定期复查，忌日光暴晒头部。案件审理过程中,经***申请,一审法院委托德州明正法医司法鉴定中心对***的伤情进行鉴定。鉴定意见:1.***开放性颅脑损伤，颌面部多发骨折，眼骨骨折，视神经管外侧壁骨折，视神经萎缩，视力右眼0，左眼0.1，矫正无助，构成人体损伤五级伤残。颅内血肿，行开颅血肿清除术，构成人体损伤十级伤残。右侧颌面骨及脑颅骨多发骨折，额颞顶骨质缺损12.1cm，构成了人体损伤十级伤残。2.误工期180日，营养期60日，护理期120日，住院期间2人护理，出院后1人护理。 另查明：事故发生后，***向***垫付费用64000元，***向***垫付费用9000元。 以上事实由建筑施工劳务分包合同、协议书、住院病历、鉴定报告等予以在卷佐证。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、***与***、拓实电气公司、中茂公司及***的关系；二、***所受伤害，***、拓实电气公司、中茂公司及***是否承担民事责任；三、***要求赔偿损失的依据及自身是否存在过错。 关于焦点一，***主张其与***存在雇佣关系，***辩称***与拓实电气公司存在雇佣关系，***称其与***存在承揽关系，对***与***的关系不知情。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，本案中，***为实际施工人，其职工***联系***到工地运砼电线杆，***联系工人及自带工具干活，并不是单纯的凭劳动力提供劳务来完成的，应当认定***承揽了运送砼电线杆的工作，***与***之间是承揽关系。事故发生当日，***与***形成劳务关系。 关于焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，***与***形成劳务关系，故雇主***应当承担责任。***在卸砼电线杆的过程中，将砼电线杆挂到吊车抱卡上之后，没有及时离开、躲到安全区域，自身也存在过错，应当承担相应的责任，以承担20%为宜。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，本案中，***与***之间形成承揽关系，但***将涉案工程中砼电线杆的运送工作交给没有安全条件的承揽人***，***选任存在过失，***承担50%的赔偿责任，***承担30%的赔偿责任。上述司法解释第十一条第二款规定：“雇员从事雇佣活动因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带责任”，本案中，拓实电气公司自认不认识***，***自认其是涉案工程的实际施工人，故可以推定拓实电气公司将涉案工程间接分包或转包给了***。在中茂公司与拓实电气公司签订的劳务分包合同中明确约定禁止劳务分包人转包或再分包的情况下，拓实电气公司非法间接分包或转包涉案工程，与***应当承担连带责任。中茂公司（总承包人）将涉案工程依法分包给有建筑资质的拓实电气公司（劳务分包人），并签订劳务分包合同，故中茂公司不承担责任。综上，***承担50%的赔偿责任，***承担30%的赔偿责任，拓实电气公司对***承担连带责任，中茂公司不承担责任。 关于焦点三，首先，关于赔偿数额，住院费86642.59元（68530.01元＋18112.58元），***提供的住院费发票虽为复印件，但加盖有医院公章，予以支持；院外购买药品费，其医嘱范围内药品费6505元（1170+1155+960+1085+1025+1110），***提供诊断证明、药费单据等证据，予以支持，医嘱范围外药品费5250.76元（5160元＋90.76元），不予支持；出院后检查治疗费1521元（320+320+45+200+160+460+16），***提供出院医嘱及费用发票，予以支持；气垫费800元，***只提供收据，没有提供发票、医嘱等其他证据佐证，不予支持；伙食补助费5400元（54天×100元/天）、营养费1800元（60天×30元/天）、伤残赔偿金313187.2元[伤残赔偿金208601.6元（16297元/年×20年×64%）、被抚养人生活费***主张104585.6元（女儿：2003年出生，16岁；父亲：1954年出生，65岁；母亲1951年出生，68岁）]、鉴定费2500元,予以支持；误工费，考虑***为农村户口，无固定收入，以上一年度本地农村居民人均收入计算更为恰当，误工费调整为8087元（16297元/年÷365天×180天）；护理费，关于***的护理费，***提供的证人证言前后矛盾，不予采信，故***的护理费按照上一年度本地农村居民人均收入计算为5358元（16297元/年÷365天×120天），对***的护理费，***提供营业执照，但未提供其收入实际减少的证明，故以本地上一年度城镇居民人均可支配收入计算为5851元（39549/年÷365天×54天），二人护理费共计11209元；交通费***未提供单据，考虑到其住院、检查过程中会产生交通费，酌定500元；以上费用共计437351.79元。***承担50%的责任即218675.9元，扣除其垫付的费用9000元，剩余209675.9元；***承担30%的责任即131205.54元，扣除其垫付的费用64000元，剩余67205.54元。精神抚慰金20000元过高，酌定为5000元，由***承担5/8的份额即3125元，由***承担3/8的份额即1875元。 综上，***应当赔偿***212800.9元，***应当赔偿***69080.54元，拓实电气公司对***的责任承担连带责任，驳回***的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、***于本判决生效后十日内赔偿***医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金、交通费共计212800.9元；二、***于本判决生效后十日内赔偿***医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金、交通费共计69080.54元；三、拓实电气公司对上述第二项承担连带责任；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费4252元，保全费2020元，共计6272元，由***负担1254元，***负担3136元，***、拓实电气公司负担1882元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交平原县第一人民医院诊断证明、医嘱单、购药发票（5160元）各一份，证明***有5160元的医药费是在住院期间遵照医嘱在院外购买，应当予以认定。***对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为与***没有关联性。***同***的质证意见。拓实电气公司未发表质证意见。中茂公司同***的质证意见。***申请证人***、张某2出庭作证，二证人陈述当时和***、***一起给***的电力工程队干活，但发生事故的时候并不在现场。本院对***提交的上述证据的真实性予以采信。***、张某2的证人证言因无其他证据佐证，本院不予采信。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，关于***、***的上诉请求，首先，根据一、二审查明的事实，拓实电气公司将案涉工程施工劳务非法转包给了***，***又通过其员工联系到***，并约定每钻一个孔给30元，每运一根砼电线杆给70元。在具体施工过程中，***联系工人及自带工具（包括运输车辆、吊车）干活，根据钻孔数量和运送的砼电线杆数量结算报酬。可见，***并非单纯的凭劳动力提供劳务，而是通过自己的工具、技术和劳力，完成主要工作，向***交付工作成果。因此，应当认定***与***之间形成承揽关系。***主张受雇于***与事实不符，本院不予支持。一审判决认定***将电线杆的运送工作交给没有安全生产条件的***，其应承担选任过失并无不当。其次，***主张***受雇于***，但未提交证据证明，***也不认可。因***是受雇于***从事电线杆运输工作，其作为雇员在雇佣活动中遭受伤害，有权要求雇主承担赔偿责任。本案中尚无证据证明***为必要的共同诉讼参加人，且***也没有将***列为本案被告，***若认为***为实际侵权人，其可在承担雇主责任后向侵权人***另行主张权利。故，对于***、***提出的一审法院遗漏诉讼主体的主张，本院不予支持。 关于***的上诉请求，首先，***提交的平原县第一人民医院诊断证明、医嘱单、购药发票（5160元）真实有效，能够相互印证，证明***有5160元的医药费是在住院期间遵照医嘱在院外购买，属于合理药费，本院予以认定。其次，因本案一审判决作出时间为2019年12月份，根据山东省高级人民法院《关于印发开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作意见的通知》［鲁高法（2020）18号］的要求，***上诉主张其残疾赔偿金按山东省统一后的新标准计算应为541811.2元、被扶养人生活费应为248063.68元、护理人员***的护理费按每天116元计算为13920元，本院予以支持。最后，***虽是在从事运送电线杆的过程中受伤，但其本身并非电力行业职工，而是农村户口，又无固定收入，一审法院按照农民标准计算其误工费并无不当。***主张其误工费应按电力行业标准计算无事实依据，本院不予支持。另外，因本案已认定***与***之间为承揽关系，拓实电气公司因非法转包应与***承担连带责任，故对于***主张拓实电气公司应与***、***承担连带赔偿责任，本院不予支持。本院认定***的损失赔偿总额为926256.47元，按照一审判决确定的责任比例，扣除***、***已垫付部分后，***应赔偿***454128.2元，***应赔偿***213876.9元，拓实电气公司对***的责任承担连带赔偿责任。 综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回。***的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省平原县人民法院（2019）鲁1426民初471号民事判决第三、四项； 二、变更山东省平原县人民法院（2019）鲁1426民初471号民事判决第一项为上诉人***于本判决生效后十日内赔偿上诉人***医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金、交通费共计454128.2元； 三、变更山东省平原县人民法院（2019）鲁1426民初471号民事判决第二项为上诉人***于本判决生效后十日内赔偿上诉人***医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金、交通费共计213876.9元； 四、被上诉人山东拓实电气有限公司对上述第三项承担连带责任； 五、驳回上诉人***的其他诉讼请求。 一审案件受理费4252元，保全费2020元，共计6272元，由上诉人***负担1254元，上诉人***负担3136元，上诉人***、被上诉人山东拓实电气有限公司负担1882元。二审案件受理费11779元，由上诉人***负担4325元，上诉人***负担4492元，上诉人***、被上诉人山东拓实电气有限公司负担2962元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员***审判员*** 二〇二〇年六月二十三日 书记员***