河南某某建设有限公司与河南某某建筑智能化工程有限公司、郑州某某公路物流港建设开发投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院 民事判决书 （2023）豫01民终19436号 上诉人（原审被告）：河南某某建设有限公司，住所地林州市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，河南国基律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河南某某建筑智能化工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，河南良伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南良伦律师事务所实习律师。 原审被告：郑州某某公路物流港建设开发投资有限公司，住所地河南自贸试验区。 法定代表人：李某。 委托诉讼代理人：***，北京市京师（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市京师（郑州）律师事务所实习律师。 上诉人河南某某建设有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人河南某某建筑智能化工程有限公司（以下简称某乙公司），原审被告郑州某某公路物流港建设开发投资有限公司（以下简称物某丙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2023）豫0191民初2588号民事判决，向本院提起上诉。本院与2023年12月20日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人某甲公司的委托诉讼代理人***，被上诉人某乙公司的法定代表人***及其委托代理人***、***，原审被告物某丙公司的委托代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：一、请求撤销（2023）豫0191民初2588号判决第一项（将第一项金额由2710551.21元改判为1686331.25元，不服金额为1024219.96元）或发回重审。二、一、二审诉讼费和鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，说理逻辑错误。一审将上诉人对被上诉人的“施工范围”没有异议认定为对“单价”没有异议是错误的。1．一审将被上诉人单方制作的“工程量清单计价表”认定为设计院出具的材料表并作为鉴定的依据是认定事实错误。鉴定意见最后1页系法院出具的“移送鉴定材料认定书”，在该移送书中法院表述“郑东新区某某小学智能化项目工程量清单计价表，该证据经过某甲公司申请的证人***确认系设计院出具的材料表．．．．．．该证据可作为本案鉴定材料使用”。一审法官对该表述在庭审中已经意识到是自己理解错误，设计院出具的材料表和被上诉人出具的材料表是两种不同的资料，且设计院出具的材料表仅有材料名称，没有价格。证人***也仅是在被上诉人制作清单中对自己购买的材料范围进行了划分确认，对价格并无认可。一审据此将被上诉人单方制作的清单价格表理解为设计院出具的材料表并直接认定为鉴定的依据明显错误。2．一审将“施工范围”的划分认定为对“单价”的认可系逻辑错误，在“本院认为”部分的说理颠倒上诉人的质证意见，歪曲上诉人的本意，应当予以纠正。本案争议焦点主要是价格并非施工范围。一审通过证人仅是查明了被上诉人的施工范围，正是双方对于价格具有争议，被上诉人才申请进行鉴定，由此可知上诉人对被上诉人制作并提供的“工程量清单计价表”是有异议的，且在质证时明确表示有异议。但一审法院却在判决书第15页认定事实时表述“证人与原告就清单计价表就各自施工范围确认时某甲公司未提出异议”“后在确定原告施工范围时，某甲公司未提出异议”。一审法院这种表述是与客观不符，歪曲上诉人的意见。从一审笔录可看出，上诉人仅是对范围划分没有异议，但是对于价格明确意见为有异议，但却被一审法院认定上诉人没有异议并作为鉴定材料明显系认定事实错误。3．一审以某甲公司在鉴定后出示“附件1”无法证明前后行为的合理性为由认定鉴定意见（一）作为结算价款系滥用自由裁量权。本案中双方约定以审计为准，且审计正在进行中，所以上诉人最初就不同意做鉴定，但是一审法院认为双方对被上诉人单方制作的“工程量清单计价表”的价款具有争议无法确定工程价款，所以才坚持启动鉴定程序，一审法院自作出启动鉴定程序起，实际就是对被上诉人单方制作的“工程量清单计价表”是不能采信的明确态度表示，否则没有鉴定的必要，因为这张表本身就是单价和数量可以直接汇总的统计表。在施工范围已经确定且启动鉴定程序情况下，被上诉人和一审法院都要求通过司法鉴定来确定工程价款，该鉴定属于被上诉人举证的范畴，所以上诉人没有继续举证附件1来确定施工范畴的必要。二、鉴定机构单列的鉴定意见（一）鉴定依据错误，该鉴定意见不能作为裁判的依据。1．一审法院将被上诉人单方制作的“工程量清单计价表”认定为设计院出具的材料表，并据此认定可作为鉴定的材料系理解错误。“工程量清单计价表”不应作为鉴定材料。鉴定意见（一）依据的是原告提交的“工程量清单计价表”仅是原告单方制作形成，并非设计院出具。在鉴定过程中，法院将其理解为设计院出具的材料表，并出具意见认定“工程量清单计价表”可作为鉴定材料系理解错误，从而导致鉴定机构依据错误，据此作出的鉴定结论成为无根之本。被告对工程量报价清单从来没有认可过，对于双方具有争议的证据，不得作为鉴定的依据。2．鉴定意见（一）并非真正意义上的鉴定意见，不能作为认定事实的依据。一审法院实际是借鉴定程序完成对不能采信证据的采信。鉴定意见（一）是依据被上诉人单方提供的且上诉人对单价有异议的证据“工程量清单计价表”汇总而来，正是因为双方对该证据有争议，法院才启动鉴定程序，但一审法院因自己理解错误，在鉴定意见初稿下发之后，向鉴定机构作出“工程量清单计价表”可作为鉴定的依据的意见。由于“工程量清单计价表”就是“单价”和“数量”的组合，所谓的鉴定意见（一）的结果就是在原表中直接加减计算而来，凡是具有小学数学常识的人都可以计算，根本无需通过专业人员和专业技术对所争议价款再进行鉴定。鉴定意见（一）并未附加鉴定人员的专门知识，而是一种简单的数据汇总，完全违背了司法鉴定的内涵。其实质就是一审法院将不采信的“工程量清单计价表”通过鉴定机构的程序又进行了采信，明显逻辑错误。3．被上诉人单方制作的“工程量清单计价表”的单价是该案的争议焦点，正是因为双方对单价具有争议，一审法院才启动了鉴定程序，但鉴定意见（一）却又是按照“工程量清单计价表”计算未来，按照一审法院的逻辑，既然法院认为“工程量清单计价表”可作为认定事实的依据，自己直接计算不就行了，干吗还非要启动鉴定程序呢？从一审启动鉴定程序的行为说明“工程量清单计价表”是不能作为认定事实和鉴定的依据的。三、双方合同约定的付款节点是背靠背条款（以发包人审计和付款为条件），审计正在进行未终结，且并非上诉人怠于行使权利所致。本案尚未到付款节点，不应支持被上诉人的请求。四、一审将当事人约定的固定优惠100万元强行变更为754179.56元没有依据。合同第6条约定的100万元是固定让利优惠，是双方关于结算条款的约定，且没有任何附加条件和前提，一审主观臆断变更该金额明显错误。1.100万元让利优惠需要从结算款中扣减是被上诉人的自认，在无确凿证据证明自认存在错误情况下，其无权更改或撤销自认。被上诉人在起诉状中自认结算款应当扣减100万元，其诉讼请求3992691.52元也是根据扣减100万元之后计算得出，说明被上诉人自认100万元系固定优惠金额，应当尊重当事人约定。对于被上诉人的自认被告无需进行举证，也符合合同的约定，在被上诉人没有足够相反的证据能够证明自认错误的情况下，被上诉人是不能撤销或更改自认的，法院不应支持其改变自认。2．该100万元让利优惠没有任何附加条件，系双方约定的结算条款，该优惠条件不会因结算方式的改变发生变更。在合同双方没有对优惠金额的增减另行约定情况下，一审将该100万元是和被上诉人单方制作的报价表500万挂钩没有依据。3．100万元让利优惠的基数仅是被上诉人施工范围的价款，不可能包含他人施工的价款，被上诉人签约时对此已经明知，也符合交易习惯。五、鉴定费用不属于诉讼费用，属当事人举证发生的费用，应当由申请人自行承担，一审判决上诉人承担鉴定费用错误。综上，一审认定事实错误，应当予以纠正。 某乙公司辩称，一、原判决事实认定清楚，采用鉴定意见一的计价方式是一审法院综合全案的裁判结果，某甲公司恶意割裂原判决表达，曲解一审法院观点，目的就是为了拖延时间，其主张认定上诉请求无事实依据及法律依据。1．工程量清单计价表（即附件1）是合同的组成部分，双方签订合同时就包含附件1，并不是我方单方制作，某甲公司在上诉状中反复提及就是在歪曲事实，直至一审判决某甲公司也未提交盖有我方公章的合同原件，现我方仍要求对方提交合同原件。首先，某甲公司与物某丙公司签订《建设工程施工合同》关于合同文件构成约定中第（7）有“已标价工程量清单”说明标价的工程量清单系合同组成部分。其次某甲公司与某乙公司《施工合同》第十条第三项约定“本协议经双方签字盖章生效。本协议一式陆份，甲方执肆份，乙方执贰份，连同附件具有同等法律效力。附件1：工程量清单。”涉案合同中双方明确约定附件与合同具有同等法律效力，同时在付款方式第6条“注本合同正文及所有附件提及的款项均为人民币”也提及附件内的款项，合同中并没有其他关于工程计价方式的约定，证明附件1中是包含价格的。第三，某乙公司提交的签订合同视频完全可见某乙公司盖完章（包括正文和附件骑缝章）后，将合同正本、附件1、附件2施工图纸放在一起签订，说明附件1中“工程量清单”盖有某乙公司的公章，某甲公司持有合同正文及附件1加盖我方骑缝公章。第一次开庭时，某甲公司对附件1内容真实性没有异议，第二次开庭时却拿出仅载明项目名称和数量的“附件1”，我方庭审中就强烈要求某甲公司提交合同正文原件，但直至一审判决后某甲公司也未提交，现我方仍要求对方继续提交合同原件。第四、某甲公司申请证人出庭陈述时对该“清单计价表”系设计院出具，且某甲公司对证人的施工范围和价款进行质证时亦未提出异议，在鉴定结果出来后某甲公司才拿出一份自作清单表格与鉴定机构参照某乙公司提交“工程量清单计价表”核量和价款时也未提出异议明显不合逻辑。2．工程量清单计价表作为鉴定材料，符合法律规定。工程量清单计价表在法庭上经过证人***的认可，其按照清单计价表的名目进行的采购。正因为某甲公司在庭审中不认可其中部分工程量为某乙公司所施工，对工程量提出了异议，相应的价格也会发生变化，我方才申请鉴定工程量及工程造价，也因此第一个鉴定结果才会直接出具一个工程造价鉴定。在我方提出鉴定时，某甲公司拒绝提交案涉工程施工图纸并且认可施工范围，对单价有异议并不影响其作为鉴定材料。根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》：“对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直选接交由鉴定机构、鉴定人用”。工程量清单计价表作为鉴定材料完全符合法律规定，更何况关于单价的争议是需要法庭来进行审理，而不是由某甲公司单方意志来决定。3．合同工程价款包含他人施工部分，不通过鉴定无法查明，某甲公司避重就轻，主张另外的“附件1”，却迟迟不拿出合同原件，无法证明其真实性，“合理性”只是一审法院以对该证据证明力的审查判断，不构成权利滥用。本案工程价款应当扣除他人施工部分，属于本案基本事实，应当通过鉴定程序予以确认，否则法院无法裁判。一审法院启动鉴定程序并不能说明不采信“工程量清单计价表”，反而只有对争议项才有鉴定的必要，双方争议的工程价款与“工程量清单计价表”作为鉴定材料是两个不同的问题，某甲公司试图混淆这两个概念。某甲公司称最初就不同意做鉴定，但在证人与某乙公司确认施工内容及确定鉴定范围时均未提出异议，却在庭审中主张只载明项目名称和数量的“附件1”，该“附件1”与合同第6条注明的内容相矛盾，证据的真实性无法确定，根本就不具有证明力，一审法院认为某甲公司无法证明前后行为的合理性正是对该证据证明力的审查判断，并不是权利滥用。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判；审判人员运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。案涉合同一共六份，合同正文连同附件均盖有我方骑缝章，我方多次要求对方提交合同原件，某甲公司始终未提交，某甲公司提交的“附件1”根本就不具有证明力，无法作为本案证据使用，更不要说作为裁判依据。二、一审鉴定程序正当、合法，鉴定意见一能够作为本案裁判依据。1．完整合同内容就包含工程量清单计价表，是双方签订合同时都予以认可的，并非我方单方制作，其作为鉴定材料完全符合法律规定。合同第6条关于付款方式的中注明：“注本合同正文及所有附件提及的款项均为人民币”，明确指出附件中是包含关于价款的。某甲公司持有加盖我方骑缝章的合同原件（包含合同正文及附件1），我方强烈要求某甲公司提交合同原件，法庭上某甲公司认可庭后提交，但直至一审判决某甲公司也未提交。另外，本案鉴定是以“工程量清单计价表”及施工图纸为基础的，双方的争议是关于合同单价，并不是鉴定材料，工程量清单计价表作为鉴定材料完全符合法律规定。2．鉴定机构出具了两个鉴定结果，只是一审法院最终没有认定鉴定意见二，一审鉴定程序正当合法，鉴定意见一可以作为证据采信。计价方式直接影响工程价款，为了方便一审法院审理，鉴定机构才出具不同计价方式的两个鉴定意见供法院选择。鉴定意见并不单单只是数据汇总，还有前期鉴定人员根据施工图纸、现场情况及各方施工人员对实际施工的工程量的认定，工程造价是以工程量为基础，两个鉴定意见只是在计价方式上有所不同，一审法院经审理认为适用固定单价才采用鉴定意见一。至于双方争议的单价问题，是属于案件的基本事实，如不鉴定无法查明工程价款，适用单价也是一审法院综合全案最终审查认定的结果，而不是只依据鉴定结论。三、审计于工程竣工验收后三年多仍未出具，本身已违背合同约定和相关规定，“背靠背”条款并未否定某甲公司的付款义务，某甲公司未履行积极履行催款义务，导致支付条件始终无法实现，应当承担不利后果。“背靠背”条款性质上应为附条件合同条款，该条款并未否定某甲公司应当承担的付款义务，并非只要发包人未支付工程款，某甲公司即可始终援引该条款作为有效抗辩。某甲公司负有积极向发包人主张工程款的义务，督促发包人支付行为的实现，某甲公司无法证明其已经按照与发包人合同的约定积极主张了工程款的催付权利，属于怠于行使权利。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十九条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就”。故已经达到付款节点，我方有权向某甲公司主张工程款。四、某甲公司认为100万元属于固定让利没有任何依据，某乙公司诉求金额基于我方拿到520万元为前提，现鉴定结论远低于合同价格，且已经扣除他人施工部分，某甲公司仍以原合同要求扣除100万元明显不合理，一审法院已经酌情给予公平补偿。五、诉讼费包含鉴定费，由于某甲公司将部分工程由他人施工，才有鉴定，且某乙公司在补充证据中明确提出由某甲公司承担鉴定费，对诉讼请求也已经作出补充说明，应当由某甲公司承担。综上所述，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，所做判决公正合理，恳请贵院查明事实，依法应当驳回某甲公司的上诉请求，以维护某乙公司的合法权益。 物某丙公司述称，其不应当承担相应的付款责任。一审法院判决原审被告不承担责任正确。 某乙公司向一审法院提出的诉讼请求：1．依法判决被告某甲公司向原告支付工程欠款3992691.52元，并自2020年9月29日起按照同期贷款市场报价利率计算利息至实际支付之日止；2．被告物某丙公司在欠付被告某甲公司工程款范围内向原告承担付款责任；3．本案全部诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定的事实：2017年9月4日，郑州市郑东新区教育文化体育局（发包人1）、物某丙公司（发包人2）与某甲公司（承包人）签订郑州市郑东新区某某小学、列子学校建设项目第二标段签订《建设工程施工合同》（编号：ＧＦ****201），第一部分合同协议书载明，工程名称：郑州市郑东新区某某小学、列子学校建设项目施工（二标段）-某某小学。工程地点：郑州市龙湖外环路与龙源四街交叉口。工程立项批准文号：郑东发改统计发［2015］208号文。资金来源：财政资金。签约合同价为7119.859081万元，其中安全文明施工费141.851973万元，暂列金额5220000元，合同价格形式：单价合同。第六条合同文件构成约定，本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书；（2）投标函及其附录；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单；（8）其他合同文件。第七条承诺第2款：“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任”。合同第三部分专用合同条款3.5.1约定不允许违法分包……承包人不得以任何形式转包、违法分包给其他单位；如发现有转包、违法分包现象或承包人用临时拼凑的工程队伍进行施工情况，发包人有权立即终止施工并没收其全部履约保证金，由此造成的一切经济损失，由承包人负责赔偿。第12.4工程进度款支付约定，本合同签订后，发包人（2）向发包人（1）报送工程进度，发包人（1）根据本项目相关合同条款约定及工程进展情况，将工程款项审批拨付承包人。付款方式：合同签订承包人进场后且实质性开工14日内支付签约合同价款的15%作为预付款（扣除暂列金额，且含有当年安全文明施工费60%），施工期间原则上将根据节点进度。出正负零验收合格后，发包人向承包人支付至已完成清单内工程量造价的70%（扣回预付款），主体结构验收合格后，发包人向承包人支付至已完成清单内工程量造价的70%；每个分部分项工程施工完成验收合格后，发包人向承包人支付至已完成清单内工程量造价的70%；工程全部竣工验收达到合格，发包人向承包人支付至实际完成招标清单内工程量造价的80%；承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，由审计单位对工程的全部结算审核工作结束后30日内，支付工程款至工程实际造价（即结算价）的93%；验收合格的工程移交至相关部门，承包人将完整的竣工档案资料移交后30日内支付至实际造价（即结算价）的97%。本工程的工程质量保修金为工程结算价的3%，质量保证金分期返还，在竣工验收结算完成一年后返还1%，二年后返还1%，三年后返还剩余的1%（防水除外）。 2020年5月29日，某甲公司（发包方、甲方）与某乙公司（承包方、乙方）签订一份《郑东新区某某小学智能化项目施工合同》，双方对郑东新区某某小学智能化项目的具体事项进行了约定，工程地点为郑州市郑东新区中州大道与三全路东北角，承包范围为视频监控系统、校园广播系统、停车管理系统、信息发布系统、综合布线及计算机网络系统、机房及ＵＰＳ系统、周界报警系统、紧急求助系统、会议系统、室外管网等，具体涵盖合同清单（附件1）、施工图纸中（附件2）所有内容施工、管理、后期维护等。承包方式为包工、包料、包运输、包现场施工安装。施工质保期为24个月，自施工完毕且经甲方书面验收合格后起算，乙方在质保期内免费（包括但不限于人工费、材料费等）承担工程保修责任。合同第6条关于工程价款及结算的约定，注：本合同正文及所有附件所提及的款项均为人民币。“本项目甲方按照最终审计结算价优惠100万元给乙方结算；最终乙方结算价为审计结算价减去100万元后的金额。具体支付方式：工程安装完成验收合格后10日内支付50万元整，剩余工程款在工程审计结算后工程款项到甲方账户后10日内付款至审计结算价优惠后的97%，剩余3%作为质保金，二年后无任何质量问题并扣除相关应扣款后一次性无息付清”。附件1为工程量清单，附件2为施工图纸及变更图纸。 工程竣工验收意见表显示郑东新区某某小学智能化项目实际于2018年3月10日开工、2020年9月21日竣工，于2020年9月29日完成竣工验收。 原告某乙公司向某甲公司邮寄《催款通知书》，该通知书载明：“根据与贵公司签订的郑东新区某某小学智能化项目施工合同，我公司进行了施工，2020年9月工程已全部完工并进行了竣工验收，且投入使用二年有余。自工程竣工验收完毕后，我公司已多次催促你方进行结算支付工程款，截止到目前，工程也已过了质保期，你方却始终推脱，未给我方明确答复。现我司郑重地请求贵司本着友好诚信、互惠互利之原则，于2022年12月20日之前，将欠付工程款汇入我单位账户，否则，我司将采取付诸法律等一切必要之措施，届时可能对贵公司造成不良影响并将有损贵公司诚信形象，请慎重考虑，特此函告”。原告提交的物流信息显示该材料于2022年12月2日进行签收。 原告某乙公司另向物某丙公司邮寄《催款通知书》，该通知书载明：“我公司承建的郑东新区某某小学智能化项目，2020年9月工程已全部完工并进行了竣工验收，且投入使用二年有余。自工程竣工验收完毕后，我公司已多次催促你方进行审计结算、支付工程款，截止到目前，工程也已过了质保期，你方却始终推脱，未给我方明确答复。现我司郑重地请求贵司本着友好诚信、互惠互利之原则，于2022年12月20日之前，将欠付工程款汇入我单位账户，否则，我司将采取付诸法律等一切必要之措施，届时可能对贵公司造成不良影响并将有损贵公司诚信形象，请慎重考虑，特此函告”。原告提交的物流信息显示该材料于2022年12月2日进行签收。 本案审理过程中，某甲公司申请证人***、***出庭作证，①***称其2019年7月份左右进场，应业主方要求做临时监控，2019年8、9月左右正式监控部分要开始做了，当时未签订书面材料进行约定，仅约定一个监控整体的金额为75万元左右，有一部分监控中的设备由某乙公司进行采购，设计院出具的材料表有各方购买的，但大部分都是由其购买的，其中1-13、15、16-29、38、41、42由其进行购买，14、30-37、39、40、43、44由某乙公司购买。某乙公司是2020年天热时大概5、6月进场。②***称其在某某小学所干的校园广播系统项目，包括穿管、穿线、桥架、计算机网络系统，2019年11月份进场，至今未结算。仅提供劳务不负责购买材料。 某乙公司“认可证人***主张的我方未施工项目”。称1-13、15、16-29、38、41、42系***进行购买其进行安装，14、30-37、39、40、43、44由某乙公司购买。证人***的劳务部分不在合同项内，不同意从施工合同中扣除。对***主张的部分同意从施工合同中进行扣除。 因某乙公司就郑东新区某某小学智能化项目的施工未与某甲公司进行最终结算，某乙公司就其施工的工程量及价格申请司法鉴定。 经本院委托，某某工程咨询有限公司出具中恒价鉴［2023］鉴字第032号工程造价鉴定意见书，该鉴定意见书载明：因当事人对案涉工程计价方式存在争议，现出具两个鉴定意见，供法院选择使用，考虑到计价方式存在争议及案涉工程存在部分由其他方施工的情况，两个鉴定意见均未考虑施工合同中“第6条关于工程价款及结算的约定付款方式：本项目甲方按照最终审计价优惠100万元后的金额”，由法院根据庭审情况裁定。 鉴定意见一系根据移交证据资料中的《郑东新区某某小学智能化项目工程量清单计价表》计取。 鉴定意见二系根据案涉工程施工合同签订期间适用的计价方式，采用《河南省通用安装工程预算定额-2016》及其配套文件计取，未考虑市场磋商等其他关联因素。材料、设备价格参考《郑州市建设工程主要基准价格信息》2020年第二季度信息价计入，信息价没有的按市场询价计入；人工费按照第7期价格指数（2020年1月-6月）计取；增值税税率取9%。 10月14日现场勘验时UPS系统的蓄电池及电池柜未在现场，申请人表述后期可以配合安装，暂将该部分列入争议项，供法院判断使用。 鉴定意见一郑东新区某某小学智能化项目工程量和价格为3953930.77元，其中争议项为139200元，争议内容为蓄电池及电池柜。 鉴定意见二郑东新区某某小学智能化项目工程量和价格为：3135226.51元，其中争议项为98895.26元，争议内容为蓄电池及电池柜。 郑州市郑东新区某某小学于2023年10月9日出具《郑州市郑东新区某某小学弱电系统遗留问题情况说明》，载明：一、空调无法使用弱电网络监控室有一台控制恒温恒湿的立式空调，因线路问题一直不能开机使用。因为该空调不能开机使用的原因已造成了监控系统两台录像机疑似返潮受损，无法开机。二、备用电池组未安装网络控制室目前没有备用电池组，只有一台控制备用电池组的主机且未安装。因为没有备用电池组，致使电视墙不敢开启使用，恐怕电压电流不稳定造成无法预计的损失。三、车库道闸控制系统故障，致使校门口车库道闸常开，形同虚设。四、监控系统软件需更新，现在无法使用远程回放功能；部分监控摄像头看不到画面，需要维修。 原告提交的合同附件工程量清单显示所有系统合计总数额为5242691.52元。某甲公司不认可原告主张的合同附件工程量清单计价总价，但未提交该《郑东新区某某小学智能化项目施工合同》附件1内容，直到鉴定意见书作出后在后续庭审中提交附件一合同清单，该清单载明项目名称和数量（结合图纸和实际施工），品牌要求为一线品牌。 在庭审中，①询问原告工程量清单计价表是否原合同附件、为何未加盖骑缝章或对方盖章进行确认时，原告向法庭展示合同原件，称合同与附件加盖原告公司的骑缝章，被告未在附件加盖公章。另合同第6条约定合同附件涉及的款项均为人民币，说明附件中有价款，而被告***主张的清单中只有量没有价款。②在原告合同签订前，涉案工程部分工程已经完成，原告称鉴定报告中不含有他人完成部分。③被告某甲公司称审计正在进行尚未完成，其不清楚与物某丙公司之间的付款数额。④某甲公司称向某乙公司已支付35万元，某乙公司对该已付款数额予以认可。⑤原告主张按照鉴定意见一作为合同总结算价款，并主张不再扣减100万元，某甲公司主张鉴定意见一不应作为鉴定意见使用，鉴定意见二应当参照政府的审计价进行调整，“审计结算价减去100万元”中的100万元属于固定的让利优惠、是根据实际完成价款减去100万元为最终的结算价，该100万元应予扣减。⑥原告对蓄电池及电池柜目前未安装的事实予以认可。某甲公司主张扣减900米的线（甲供材）的费用，原告认为该部分费用鉴定意见出具时包含在内已经扣减过，且当时使用的是某甲公司丢弃在现场的废线。经与鉴定机构核实，机构出具的鉴定报告中计算工程总费用时只计入了该部分的安装费用，材料费用并没有计算，不需再扣减该部分费用。 关于某甲公司在庭审中提到的“鉴定人员***是土木专业，而本案工程属于安装工程，不具备鉴定资质。***没有到过勘验现场，只有***去过勘验现场，***没有实际进行鉴定工作”。鉴定机构回复“1．案涉工程不全是安装工程，相关图纸及施工现场均显示案涉工程涉及机房装饰装修，该部分属于建筑行业，因此鉴定人员***满足鉴定项目专业要求。2．鉴定人***因身体不适原因未能参加现场勘验，但我公司在现场勘验时进行了全程录像，并逐项进行了书面记录和签字确认，且现场勘验只是整个鉴定工作的一部分，因此鉴定人***被武断地认为没有进行鉴定工作是不客观的”。 另查明，原告因本次诉讼支出鉴定费70000元，原告向本院提起诉讼之日为2022年12月19日。 以上事实由《建设工程施工合同》《郑东新区某某小学智能化项目施工合同》、郑东新区某某小学智能化项目工程量清单计价表、工程竣工验收意见表、《催款通知书》、证人证言、工程造价鉴定意见书、情况说明及庭审笔录予以佐证。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。案涉合同签订于2020年5月，2020年9月29日完成竣工验收，应适用《中华人民共和国合同法》相关规定。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 本案中，被告某甲公司从发包人（被告物某丙公司作为项目的发包人之一）处承包案涉郑州市郑东新区某某小学、列子学校建设项目第二标段项目后，将郑州市郑东新区某某小学的智能化部分分包给原告某乙公司，因原告就其在项目的施工未与被告某甲公司进行最终结算，某乙公司就其施工的工程量及价格申请司法鉴定。因涉案项目于2020年9月29日完成竣工验收，原告向二被告均邮寄过《催款通知书》催促办理结算、付款等事宜，现某甲公司与发包方的结算并未完成，项目竣工距今时间较久，通过司法鉴定认定原告的施工工程量及价款并无不当。 一、对原告主张的工程欠款3992691.52元。 本案中，鉴定意见书中的鉴定意见一系根据原告提交的《郑东新区某某小学智能化项目工程量清单计价表》计取。鉴定意见二系根据案涉工程施工合同签订期间适用的计价方式，采用《河南省通用安装工程预算定额-2016》及其配套文件计取，未考虑市场磋商等其他关联因素。材料、设备价格参考《郑州市建设工程主要基准价格信息》2020年第二季度信息价计入，信息价没有的按市场询价计入；人工费按照第7期价格指数（2020年1月-6月）计取；增值税税率取9%。两个鉴定意见均未考虑施工合同中“第6条关于工程价款及结算的约定付款方式：本项目甲方按照最终审计价优惠100万元后的金额”。某甲公司与甲方签订的《建设工程施工合同》中关于合同文件构成约定，本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书；（2）投标函及其附录；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单；（8）其他合同文件。结合其与原告签订的《郑东新区某某小学智能化项目施工合同》中关于合同“附件1”的约定及双方约定“本项目甲方按照最终审计结算价优惠100万元给乙方结算，最终乙方结算价为审计结算价减去100万元后的金额。”某甲公司与甲方合同中约定“已标价工程量清单”，原告与某甲公司参照其与发包方的合同下浮100万元进行结算，某甲公司在鉴定进行前的庭审中申请证人出庭时，其提供的证人又针对原告提供的工程量清单计价表称“设计院出具的材料表有各方购买的，但大部分都是由其购买的，其中1-13、15、16-29、38、41、42由其进行购买，30-37、39、40、43、44由某乙公司购买”。证人与原告针对原告提供的郑东新区某某小学智能化项目工程量清单计价表就各自施工内容进行确认时，某甲公司亦未提出异议。后在确定原告的鉴定范围时，某甲公司也未提出异议。在鉴定意见出具后的庭审中，某甲公司又拿出“附件1”称系其与原告所签合同的附件内容，该“附件1”仅载明“项目名称和数量（结合图纸和实际施工）”，其无法证明前后行为的合理性，故，依据原告提供的郑东新区某某小学智能化项目工程量清单计价表作为案涉工程的鉴定依据较为合理，一审法院认定鉴定意见（一）3953930.77元作为本案的结算价款。 因鉴定意见书载明：“10月14日现场勘验时ＵＰＳ系统的蓄电池及电池柜未在现场，申请人表述后期可以配合安装，暂将该部分列入争议项，供法院判断使用”。鉴定意见一中列明争议项为139200元，争议内容为蓄电池及电池柜。原告对蓄电池及电池柜目前未安装的事实予以认可，故该部分139200元应从总合同价款中进行扣除。某甲公司称应扣除900米的电缆线费用（甲供材），鉴定意见书并未计入该部分费用。经与鉴定机构核实，机构出具的鉴定报告中计算工程总费用时只计入了该部分的安装费用，材料费用并没有计算，不需再扣减该部分费用。故900米的电缆线费用（甲供材）不再扣减。 综上，原告施工的工程量价款为3814730.77元。 关于原告某乙公司与被告某甲公司合同约定“本项目甲方按照最终审计结算价优惠100万元给乙方结算；最终乙方结算价为审计结算价减去100万元后的金额”的问题，现原告主张不再扣减100万元，某甲公司主张“审计结算价减去100万元”中的100万元属于固定的让利优惠是根据实际完成价款减去100万元为最终的结算价。因某乙公司施工前已有他人进场施工，但双方之间合同签订时约定的施工内容并未就该部分内容进行明确约定，对该部分应遵循合同约定并同时结合公平原则酌定按照3953930.77元／5242691.52元（工程量清单计价表所有系统合计总数额）＊1000000计算为754179.56元进行扣减。再扣除某甲公司已付原告的35万元后，某甲公司仍欠付原告2710551.21元。 被告辩称审计未结束、未达到付款条件且原告未开具发票，因工程竣工验收距今较久且审计未有结果，原告也向其催促付款，开具发票仅为附随义务，故其辩称并无依据，本院不予支持。其欠付原告的2710551.21元应予支付。 二、对于原告主张自2020年9月29日起按照同期贷款市场报价利率计算利息的问题。 原告与某甲公司约定“工程安装完成验收合格后10日内支付50万元整，剩余工程款在工程审计结算后工程款项到甲方账户后10日内付款至审计结算价优惠后的97%，剩余3%作为质保金，二年后无任何质量问题并扣除相关应扣款后一次性无息付清”。因审计价格尚无法确定，本案已经根据鉴定意见认定最终结算价款，故本院支持以欠付款项为基数，自原告起诉之日2022年12月19日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。 三、对于原告主张物某丙公司在欠付某甲公司工程款范围内向原告承担付款责任的问题。 因物某丙公司与某甲公司签订的《建设工程施工合同》尚未办理结算，被告某甲公司称审计正在进行尚未完成，其不清楚与物某丙公司之间的付款数额。另物某丙公司与某甲公司的合同第12.4工程进度款支付约定：本合同签订后，发包人（2）向发包人（1）报送工程进度，发包人（1）根据本项目相关合同条款约定及工程进展情况，将工程款项审批拨付承包人。故原告主张物某丙公司承担责任，本院不予支持。 四、对于原告主张鉴定费70000元，该费用系查清案件事实的必要支出，一审法院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条之规定，判决：一、被告河南某某建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南某某建筑智能化工程有限公司工程款2710551.21元、鉴定费70000元及利息（以2710551.21元为基数，按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2022年12月19日计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39302元，由原告河南某某建筑智能化工程有限公司负担12403元，被告河南某某建筑智能化工程有限公司负担26899元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，第一关于涉案工程量清单计价表能否作为本案鉴定依据的问题。上诉人某甲公司与被上诉人某乙公司签订的涉案《施工合同》加盖有双方公章，真实有效。涉案《施工合同》在第10条第3项约定：“本协议经双方签字盖章生效。本协议一式陆份，甲方执肆份，乙方执贰份，连同附件具有同等法律效力。附件1：工程量清单。附件2：施工图纸及变更图纸”，由此可见涉案《施工合同》是附有工程量清单的且系合同的组成部分，具有与合同主文同等的法律效力。在涉案《施工合同》第6条约定关于工程价款及结算的约定中备注：“本合同正文及所有附件提及的款项均为人民币”。进一步证明了附件中存在关于对价款的约定，而附件只有2个，不可能在附件2施工图纸及变更图纸内约定价款。某甲公司未提交证据推翻以上事实，也未提交证据证明某甲公司工程量清单计价表系某乙公司单方制作，其提交“附件1”显然与涉案《施工合同》约定的内容相悖，其证明力远远低于某乙公司提交的工程量清单计价表。某甲公司申请出庭的证人对某乙公司提供的工程量清单计价表也称各方系依据设计院出具的材料表各方购买。因此以某乙公司提交的工程量清单计价表作为鉴定的依据，并无不当。 第二，关于一审法院采信鉴定意见书的鉴定意见一是否适当的问题。本案鉴定是以“工程量清单计价表”及施工图纸为基础的，双方的争议是关于合同单价，并不是鉴定材料，工程量清单计价表作为鉴定材料完全符合法律规定。鉴定机构出具了两个鉴定结果，只是一审法院最终没有认定鉴定意见二，一审鉴定程序正当合法，鉴定意见一可以作为证据采信。鉴定意见一系根据《郑东新区某某小学智能化项目工程量清单计价表》计取，而鉴定意见二系根据案涉工程施工合同签订期间适用的计价方式，采用《河南省通用安装工程预算定额-2016》及其配套文件计取，未考虑市场磋商等其他关联因素。材料、设备价格参考《郑州市建设工程主要基准价格信息》2020年第二季度信息价计入，信息价没有的按市场询价计入；人工费按照第7期价格指数（2020年1月-6月）计取；增值税税率取9%，两个鉴定意见只是在计价方式上有所不同，鉴定意见一更能接近本案的事实，一审法院综合本案实际，采信鉴定意见一作为本案的定案依据，并无不当。 第三，关于一审法院对优惠款进行酌定变更是否适当的问题。依据某乙公司与某甲公司签订的工程量清单计价表约定的所有系统合计总数额为5242691.52元，而经鉴定工程款总额为3953930.77元且在某乙公司施工前已有他人进场施工，某乙公司与某甲公司在合同签订时约定的施工内容并未就该部分内容进行明确约定。一审法院依据公平原则，按照比例酌定优惠款为754179.56元并进行扣减，并无不当。 第四，关于某甲公司向某乙公司支付工程款的条件是否成就的问题。涉案工程竣工验收意见表显示郑东新区某某小学智能化项目实际于2018年3月10日开工、2020年9月21日竣工，于2020年9月29日完成竣工验收。竣工验收距今三年有余，某甲公司仅拿到少部分的工程款，某甲公司以审计未进行终结为由拒付工程款，其未提交证据证明其向发包方进行及时催款，显然存在待遇履行义务的情形。一审法院判决某甲公司向某乙公司支付全部剩余工程款，并无不当。另外鉴定费用系某乙公司为争取其合法权益而支出的费用，一审法院判决由某甲公司承担鉴定费亦并无不妥。 综上，上诉人河南某某建设有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，判决应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14018元，由河南某某建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年一月十八日 书记员*** 附件 判后告知书 【本裁判依据的法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 【裁判生效时间】第二审人民法院的裁判文书在送达后即发生法律效力。 【必须履行生效判决】发生法律效力的裁判文书，当事人必须履行。义务履行人拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。 【执行通知前置】本判决生效后，判后告知书即为执行通知，负有履行义务的当事人应当按照判决确定的方式和期限履行生效法律文书确定的义务，不得有转移、隐匿、销毁财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本案执行立案后，人民法院可以立即采取强制执行措施。 【强制执行申请期间】申请强制执行的期间为二年，从裁判文书规定履行期间的最后一日起计算；裁判文书未规定履行期间的，从裁判文书生效之日起计算。 【不履行生效文书的法律后果】被执行人未按生效裁判文书指定的期间履行义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。 被执行人未按照执行通知要求履行判决确定的义务的，人民法院可以查封、扣押、冻结、划拨、拍卖、变卖其应当履行义务部分的财产，可以采取拘传、罚款、拘留措施，可以将其纳入失信名单、限制高消费、限制出境，可以向其所在单位、征信机构、其他相关机构通报其不履行义务的信息，还可以采取通过媒体公布其不履行义务的信息等信用惩戒措施。对构成非法处置查封、扣押、冻结财产罪，妨害公务罪，拒不执行判决、裁定罪的，依法追究刑事责任。 【自动履行生效裁判指引】法律文书生效后，河南某某建设有限公司自动履行的，可直接向河南某某建筑智能化工程有限公司履行（户名：河南某某建筑智能化工程有限公司，账号：9380********，开户行：郑州银行北环路支行）。也可联系审理法官履行（二审法官：***；电话：0371-6952****）。对自动履行完毕、不需进入执行程序的案件当事人，人民法院可出具自动履行证明。 【执行管辖法院】发生法律效力的裁判文书由郑州高新技术产业开发区人民法院执行。 【申请再审的权利】当事人对已经发生法律效力的判决，认为有错误的，可以申请再审。申请再审应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出。 人民法院驳回再审申请或逾期未对再审申请作出裁定的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或抗诉。 1