深圳市兴安消防工程有限公司
某某、某某装饰装修合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）粤03民终18037号
上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1976年4月2日出生，汉族，住广东省吴川市。
委托诉讼代理人：傅杰顺，广东君强律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢辉煌，广东君强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，女，1977年1月17日出生，汉族，户籍地址广东省肇庆市端州区，现住广东省深圳市罗湖区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市玛瑞亚娱乐有限公司，住所地深圳市罗湖区南湖街道东门南路3002号XX园大厦一层A**，统一社会信用代码91440300683772885H。
法定代表人：刘少波，总经理兼执行董事。
委托诉讼代理人：肖亚文，广东鹏城阳光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李明，广东鹏城阳光律师事务所律师。
原审第三人：深圳市兴安消防工程有限公司，住所地深圳市福田区八卦四路先科机电大厦**（仅限办公），统一社会信用代码914403005586991139。
法定代表人：郭伟强，总经理。
上诉人***因与被上诉人***、深圳市玛瑞亚娱乐有限公司（以下简称玛瑞亚公司），原审第三人深圳市兴安消防工程有限公司（以下简称兴安公司）装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初21077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人诉讼请求，驳回玛瑞亚公司反诉请求。事实和理由：一、一审法院认定上诉人工期延误存在违约行为错误。（一）涉案工程因消防申报不合格致工期延误的责任在于被上诉人，而非上诉人。玛瑞亚公司提交的建设工程消防设计审核意见书记载，该工程消防设计不合格的原因系“该场所装修平面图与原建筑平面图不一致；该场所装修设计破环原建筑核心筒D-E轴与5-6轴处疏散楼梯出口”。根据施工合同第2.1条“开工前3天，甲方向乙方提供经确认的施工图纸”之规定及玛瑞亚公司提交的刘立峰的《证人证言》可知，涉案工程的装修施工图纸及消防平面图等均是被上诉人向上诉人提供。一审法院亦查明被上诉人通过QQ邮箱向上诉人发送了涉案KTV内部装修施工图（2017年8月20日）、消防平面图（2017年8月15日、2017年9月1日、2017年9月25日）。进一步证明，涉案工程的装修施工图纸的设计和消防图纸的设计均由被上诉人负责。（二）上诉人对涉案工程施工不存在工期延误的情形，上诉人不存在任何违约行为。消防申报不合格而无法施工的时间不应计入涉案工程的工期，消防申报合格后，上诉人完成涉案工程仅使用39天，小于施工合同约定的45天工期。二、一审法院认定玛瑞亚公司存在租金损失806491.51元错误。玛瑞亚公司提交的租赁合同无效且严重违背常理，真实性有待进一步查明。三、一审法院认定上诉人应支付玛瑞亚公司租金及管理费损失806491.51元的事实认定错误、法律适用错误。四、一审法院认定上诉人应向被上诉人支付违约金10万元的事实认定错误，法律适用错误。五、一审法院未认定被上诉人应赔偿上诉人损失239966.25元，事实认定错误和法律适用错误。六、一审法院认定上诉人应承担被上诉人支付给第三人的消防申报款75000元事实认定错误，法律适用错误。七、一审法院判令上诉人承担被上诉人损失又判令上诉人承担违约金属于事实认定错误，法律适用错误。
玛瑞亚公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人全部诉讼请求。
***未提交答辩意见。
兴安公司未陈述意见。
***向一审法院起诉请求：1.两被告共同向原告偿还工程款942374.82元；2.两被告承担原告预付的鉴定费47100元；3.两被告共同向原告赔偿损失239966.25元；4.两被告共同承担本案的诉讼费用；
玛瑞亚公司向一审法院反诉请求：1.反诉被告向反诉原告赔偿因工程严重逾期而导致的租金及管理费损失806491.51元；2.本案装饰装修工程总价按1450000元确认并予以结算；3.反诉被告向反诉原告赔偿因工程严重逾期而导致的预期经营所得损失600000元（每月100000元×6个月）；4.反诉被告向反诉原告支付违约金500000元；5.原告承担本案一切诉讼费用。
一审法院认定事实：一、2017年8月11日，原告（承包方、乙方）与被告***（发包方、甲方）签订《深圳市小型装饰工程施工合同》，约定甲方委托乙方承包深圳市罗湖区内装饰工程（包含空调与消防工程），承包方式为包工包料，合同价款为1670000元不含税。甲方义务包括：向乙方提供经确认的施工图纸或说明表；办理施工所涉及的各种申请、批件等手续及配合；协调有关部门做好现场保卫、消防、垃圾处理等工作，并承担相应费用等。乙方义务包括：参照甲方组织的施工图纸或作法说明的现场交底，拟定施工方案和进度计划，交甲方审定；严格执行施工规范、安全操作规程、防火安全规定，严格按图纸施工，做好质量检查记录，做好保卫和垃圾清运工作等。自签订合同日起，工期为45天，因甲方未按约定完成工作，影响工期，工期顺延；因乙方责任不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延；因设计变更或非乙方原因造成的停电、停水、停气及不可抗力因素影响，导致停工8小时以上（一周内累计计算），工期相应顺延；附加合同补充协议1份、材料选样协议1份。
原告在起诉时未提交两份附加协议，被告在应诉时提交了两份附加协议，该两份附加协议均无原被告的签字或签章。原告对被告提交的《材料选样确认表》的真实性、合法性、关联性予以认可，对《合同补充协议（XX园一楼KTV）》的真实性不予认可，但原告在鉴定机构的要求下补充提交的《合同补充协议（XX园一楼KTV）》与被告提交的相一致。《合同补充协议（XX园一楼KTV）》约定：本合同为干包工程，包含消防施工及验收，空调拆装新装调试运行，新建隔墙，天花墙面造型装饰，地面砖铺贴，地面砖铺贴电改造完整；工期竣工日期为2017年9月26日，消防安检申报证件可到10月1日前，如延期一天罚款10000元；合同价为167万含消防、空调，按进度支付，入进支付工程的20%，开工10天支付工程款的30%，内装基层完成支付工程款的30%，竣工验收消防证书批出支付工程款的15%，剩余工程款的5%维修金半年内付清，工期为45天，消防申报证顺延5-7天，如超3-5天，由双方共同承担等内容。
被告***在被告玛瑞亚公司担任监事。2018年9月20日，被告玛瑞亚公司出具确认书，载明上述施工合同及补充协议、材料选样确认表系被告***代表该公司与原告签订，被告***的签字代表该公司行为，由此所引起的一切债权债务和法律责任均由该公司承担，与被告***无关。
二、原告提交了发包方文某某与承包方祝某于2017年8月16日签订的关于涉案ＫＴＶ的《工程项目分包（消防）施工合同》，合同载明：1.消防工程包干，施工、验收、领证，在完成后五日内验收通过，领取消防一切资料及证书；2.本消防工程为包工包料包干工程，总价为120000元，工人入场付40000元，工程完成90%后付款30000元，在竣工验收通过并领证交付发包方使用后一次性付清尾数。被告对该合同的真实性予以确认。
2018年11月29日，证人祝某出具《情况说明》：本人系XX园大厦的消防维保负责人，常与第三人兴安公司合作，能以较低价格完成消防工程，本人经被告玛瑞亚公司法定代表人刘少波介绍认识原告***及案外人文某某，原告***及案外人文某某应刘少波要求与本人商谈涉案ＫＴＶ消防工程承包事宜，经本人与原告***、案外人文某某及刘少波三方确认最终消防工程承包价格为120000元；案外人文某某应刘少波要求与本人签订了《工程项目分包（消防）施工合同》，消防工程款项由原告***、案外人文某某统一结算于本人，其后，第三人兴安公司关于涉案ＫＴＶ的第一次消防审核不通过，遂刘少波直接找到第三人兴安公司商谈消防工程设计及申报事宜。
证人祝某在回答“ＫＴＶ的装修业务你是如何与第三人进行合作的”时陈述“刘少波介绍我认识装修公司，叫装修公司分包给我做，我找到第三人公司的工作人员给我报（消防申报）”“第一次是我给第三人工作人员报的不合格，后来我退出来了，就介绍被告与第三人认识，第一期是我报的，其他我没有参与”。
三、合同签订后，被告通过QQ邮箱向原告发送了涉案KTV内部装修施工图（2017年8月20日）、消防平面图（2017年8月15日、2017年9月1日、2017年9月25日）。
四、2017年9月7日，深圳市公安局罗湖分局消防监督管理大队作出行政处罚决定书，载明因被告玛瑞亚公司位于XX园大厦一层A**的室内装修工程于2017年8月24日未经消防设计审核擅自施工，违反法律规定，给予责令停止施工、并处罚款三万元的处罚。
五、涉案KTV室内装修工程消防设计方案经过了五次审核，其中2017年9月19日、2017年12月6日、2018年1月29日审核结果为不合格，2017年12月28日、2018年2月9日审核结果为合格。2017年9月19日、2017年12月6日的审核意见书载明消防设计单位为第三人兴安公司。
六、2017年11月21日，被告玛瑞亚公司与第三人兴安公司签订《消防报建协议书》，载明被告玛瑞亚公司将涉案室内装修工程消防报建手续交于第三人实施，报建费用为65000元。被告玛瑞亚公司向第三人支付了消防报建费65000元及设计院出图费10000元。
2018年3月20日，上述装修工程通过消防验收。涉案KTV取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，于2018年4月8日开始营业。
七、2017年8月15日，原告***及案外人文某某出具收据，载明收到涉案KTV装修预付款300000元。
2018年1月12日，原告***出具收据，载明收到涉案KTV装修进度款现金500000元及消防罚款30000元，合计530000元。
2018年2月10日，原告***出具收据，载明收到涉案KTV第三次工程进度款500000元。
2018年3月30日，原告***出具收据，载明收到涉案KTV装修款100000元。
原告在庭审中确认收到工程款1430000元。
八、原告提交了制作于2018年5月10日的工程结算书，载明涉案KTV室内改造工程装饰部分报价为1440895.7元、电气部分报价为182249.01元、给排水部分报价为21728.71元、增加部分报价为302118.4元、空调部分报价为295384元、消防部分报价为120000元，合计2362375.82元。被告对该工程结算书的真实性、合法性、关联性均不予认可。
九、本案审理过程中，原告申请对涉案KTV的装修装饰（包含空调与消防工程）进行工程量及工程造价鉴定，一审法院依法委托国众联建设工程管理顾问有限公司进行鉴定。该鉴定机构于2019年4月30日作出《工程造价鉴定意见书》，载明根据施工图纸及现场实际施工查勘情况，参考原告对装饰装修的第一次估价1391300元报价单或1450000元总价单，依据《深圳市小型装饰装修施工合同》（总价合同），在合同价1670000元基础上进行增减进行鉴定，即结算价=合同价±工程子目增减部分，牵涉到补充合同是否成立、单列争议的“消防申报及验收是否属于原告承包价范围、含报建及图纸费7.5万元和罚款3万元合计10.5万元”，是否扣减总价存争议请法院认定；造价鉴定意见：涉案KTV的装饰装修工程总造价为1716315.61元（1670000元+46315.61元），其中被告支付10.5万元消防报建、图纸费及验收费是否构成合同价、是否扣减，请法院认定。
后原、被告均提出异议，鉴定机构于2019年6月17日作出异议回复及修正意见，鉴定涉案KTV的装饰装修工程最终造价为1707527.2元（1670000元+37527.2元）。
原告已支付鉴定费47100元。
十、原告主张在施工过程中因被告单方要求原告拆除已完成工程，另行按照被告的指示完成工程，而原告已完成的工程及拆除该工程所支出的费用均不包含在合同约定价款及增加工程量中，要求两被告赔偿损失239966.25元，但在庭审中，原告确认没有合同具体列明施工量及单价，也没有相应的证据予以证明。
十一、2017年8月7日，被告玛瑞亚公司与案外人深圳市XXXX商场管理有限公司签订《深圳市XXXX商场租赁合同》，约定被告玛瑞亚公司向案外人深圳市XXXX商场管理有限公司承租位于深圳市罗湖区房产，商铺建筑面积为800平方米，经营用途为日式ＫＴＶ，合同期限自2017年8月10日起至2025年8月9日止，装修免租期为两个月，自2017年8月10日起至2017年10月9日止，租金自2017年8月10日起计收，首年每月租金为148000元，已包含管理费（15元／平方米）和空调费（17元／平方米），从第三年起，租金在第一年的基础上递增5%。
案外人深圳市XXXX商场管理有限公司于2018年9月21日出具证明，载明该公司已收到被告玛瑞亚公司于2017年10月至2018年3月期间应缴费用总额806491.51元，包括2017年10月10日至2018年4月9日期间的租金799200元、2017年8月至2018年3月期间的水电费及维修金7291.51元。
一审法院认为，原告与两被告在合同签订时均知晓被告***系代表被告玛瑞亚公司与原告***签订《深圳市小型装饰工程施工合同》，被告***系被告玛瑞亚公司监事，其签订合同的行为系职务行为，该民事法律行为对被告玛瑞亚公司发生效力，故原告***与被告玛瑞亚公司成立装饰装修合同关系，应受《深圳市小型装饰工程施工合同》的约束。原告主张被告***系本案合同的保证人，应共同承担还款义务，该主张没有事实及法律依据，不予支持。
关于被告玛瑞亚公司提交的两份合同附加协议《合同补充协议（XX园一楼KTV）》《材料选样确认表》，虽无原、被告的签字或盖章，但原告在鉴定机构的要求下补充提交的《合同补充协议（XX园一楼KTV）》《材料选样确认表》与被告提交的相一致，且原告对《材料选样确认表》的真实性予以确认，故一审法院对被告玛瑞亚公司提交的《合同补充协议（XX园一楼KTV）》《材料选样确认表》予以确认，原告***及被告玛瑞亚公司应受该两份合同附加协议的约束。
根据上述合同及补充协议的约定，原告承包被告玛瑞亚公司涉案ＫＴＶ的室内装饰工程（包含空调与消防工程），承包方式为包工包料。被告玛瑞亚公司主张以上工程包含消防设计、施工、申报及验收，原告则主张仅包含消防施工工程，一审法院采信被告玛瑞亚公司的主张，理由如下：一、双方签订的《合同补充协议（XX园一楼ＫＴＶ）》约定该工程包含消防施工及验收，并约定了工程款的支付进度以竣工验收、消防证书批出等程序为准，该约定与被告玛瑞亚公司的主张相符；二、原告与证人祝某签订的《工程项目分包（消防）施工合同》约定证人祝某承包涉案工程的消防施工、验收、领证，由原告向证人支付承包款，而证人祝某曾要求第三人兴安公司代为办理消防申报工作，足以证明原告与证人祝某约定的工程项目包含消防申报，该约定亦与被告玛瑞亚公司的主张相符；三、涉案工程因未经消防设计审核擅自施工，被消防大队罚款30000元，由原告承担该罚款，亦能佐证被告玛瑞亚公司的上述主张。据此，在涉案工程消防设计方案经多次审核不合格之后，被告玛瑞亚公司委托第三人兴安公司代为办理消防设计、申报手续，产生的费用75000元（报建费65000元＋设计院出图费10000元）应在合同总价1670000元中予以扣除，一审法院确认本案装饰装修工程总价按1595000元予以计算，反诉原告主张应在合同总价中扣除消防工程预算220000元，但未提交证据证明双方就消防工程预算进行了约定，一审法院对反诉原告主张的过高部分不予支持。
结合一审法院认定的工程总价及鉴定意见，涉案KTV的装饰装修工程最终造价为1632527.2元（1595000元+37527.2元），被告玛瑞亚公司已向原告***支付工程款1430000元，故被告玛瑞亚公司还应向原告***支付剩余工程款202527.2元（1632527.2元-1430000元）。对原告主张的过高部分，不予支持。原告为本案鉴定支出的鉴定费应按诉请被支持比例负担，一审法院认定原告***应承担鉴定费39000元，被告玛瑞亚公司应承担鉴定费8100元。
原告主张被告玛瑞亚公司指示其拆除已完成的工程，被告玛瑞亚公司应赔偿原告已完成的工程及拆除该工程所支出的费用，合计损失239966.25元，但原告在庭审中确认没有合同具体列明施工量及单价，也没有相应的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院对原告该主张不予支持。
对反诉原告主张的租金及管理费损失806491.51元、预期经营损失600000元、违约金500000元，一审法院认为，根据双方签订的装饰装修合同及附加协议的约定，竣工及申报消防证件最迟至2017年10月1日，但涉案工程于2018年3月20日方通过消防验收，逾期170天，逾期系因反诉被告的消防设计、申报不合格所致，反诉被告已构成违约，应赔偿反诉原告的损失。反诉原告主张租金及管理费损失806491.51元，并提交了相应的证据予以证明，予以确认，反诉被告应赔偿反诉原告租金及管理费损失806491.51元。反诉原告主张预期经营损失600000元，但未提交证据予以证明其经营预期利益所得，不予支持。反诉原告主张的违约金500000元过分高于其损失，一审法院依法予以调整，鉴于反诉原告亦存在未足额支付工程款的违约行为，一审法院酌定反诉被告应向反诉原告支付违约金100000元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、确认涉案位于深圳市罗湖区内装饰工程（包含空调与消防工程）合同总价按1595000元计算；二、被告深圳市玛瑞亚娱乐有限公司应自判决生效之日起十日内支付原告***工程款202527.2元；三、反诉被告***应自判决生效之日起十日内支付反诉原告深圳市玛瑞亚娱乐有限公司租金及管理费损失806491.51元；四、反诉被告***应自判决生效之日起十日内支付反诉原告深圳市玛瑞亚娱乐有限公司违约金100000元；五、驳回原告***的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告深圳市玛瑞亚娱乐有限公司的其他反诉请求。案件受理费18123元，由原告***负担15000元，被告深圳市玛瑞亚娱乐有限公司负担3123元；上述费用原告***已预付，被告深圳市玛瑞亚娱乐有限公司应在判决生效之日起十日内迳付原告***。反诉费19905元，由反诉原告深圳市玛瑞亚娱乐有限公司负担11000元，由反诉被告***负担8905元；上述费用反诉原告深圳市玛瑞亚娱乐有限公司已预付，反诉原告***应在判决生效之日起十日内迳付反诉原告深圳市玛瑞亚娱乐有限公司。鉴定费47100元，由原告***负担39000元，由被告深圳市玛瑞亚娱乐有限公司负担8100元；上述费用原告***已预付，被告深圳市玛瑞亚娱乐有限公司应在判决生效之日起十日内迳付原告***。
二审中，当事人未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，2017年9月19日，深圳市公安局罗湖分局消防监督管理大队向玛瑞亚公司出具《建设工程消防设计审核意见书》，载明涉案工程消防设计不合格，主要存在下列问题：一、消防设计文件不符合相关规定，该场所装修平面图与原建筑平面图不一致；二、装修设计破坏疏散楼梯出口，不符合规定。2017年12月6日，深圳市公安局罗湖分局消防监督管理大队再次向玛瑞亚公司出具《建设工程消防设计审核意见书》，载明涉案工程仍存在装修设计破坏疏散楼梯出口，不符合规定的情形。2018年2月9日，深圳市公安局罗湖分局消防监督管理大队审核认定该工程消防设计合格。
本院认为，***与玛瑞亚公司成立装饰装修合同关系。
关于工期延误的责任应由哪一方承担的问题，根据已查明的事实，之所以造成工期延误，系因为工程消防设计未通过消防部门的审核。消防部门出具的审核意见书认定涉案工程消防设计文件不符合相关规定，装修平面图与原建筑平面图不一致，装修设计破坏疏散楼梯出口，不符合规定。根据该审核意见，涉案工程系装修设计不符合消防规范，并非施工问题。按照双方签订的施工合同约定，施工图纸由玛瑞亚公司提供，合同签订后，玛瑞亚公司多次通过邮箱向***发送涉案工程的装修施工图和消防平面图。《合同补充协议（XX园一楼KTV）》约定该工程包含消防施工及验收，并未约定包含消防设计。据此可认定，涉案工程的消防设计由玛瑞亚公司负责，并非由***负责。因此，涉案工程因消防设计的原因造成延误系设计方玛瑞亚公司的原因造成的，不应归咎于施工方***。合同约定，因玛瑞亚公司未按约定完成工作，影响工期，工期顺延。2018年2月9日，消防部门审核通过涉案工程的消防设计，故应从此时开始计算工期，2018年3月20日，涉案工程通过消防验收，未超过合同约定的45天工期，因此，***不存在违约行为。一审法院认定***违约，认定事实错误，本院予以纠正。因***不存在违约行为，玛瑞亚公司主张的租金及管理费损失、违约金等均无事实和法律依据，对其反诉请求本院予以驳回。
关于***提出的要求玛瑞亚公司赔偿损失239966.25元的请求，***在原审庭审中确认施工量及单价并未得到玛瑞亚公司书面确认，故其未提交充分证据证实该主张，本院对此不予支持。
关于消防设计、申报费75000元，如上所述，消防设计和申报由玛瑞亚公司负责，消防施工由***负责，故上述75000元费用中的10000元设计出图费应由玛瑞亚公司承担，65000元消防报建费因补充协议约定167万元合同价包含消防，而实际报建由原审第三人兴安公司完成，故该费用应从合同总价中扣除。
综上，玛瑞亚公司应向***支付的剩余工程款为212527.2元（202527.2+10000）。上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初21077号民事判决第一项、第三项至第六项；
二、变更深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初21077号民事判决第二项为：被上诉人深圳市玛瑞亚娱乐有限公司应自本判决生效之日起十日内支付上诉人***工程款212527.2元；
三、驳回上诉人***的其他诉讼请求；
四、驳回被上诉人深圳市玛瑞亚娱乐有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费18123元，由***负担14123元，玛瑞亚公司负担4000元。反诉案件受理费19905元，由玛瑞亚公司负担。鉴定费47100元，由***负担38100元，玛瑞亚公司负担9000元。二审案件受理费12456元，由***负担4456元，玛瑞亚公司负担8000元。***已预交一审本诉案件受理费18123元、鉴定费47100元，二审案件受理费12456元，法院不予退还，玛瑞亚公司应负担之数在执行中迳付***。
本判决为终审判决。
审判长 李 飞
审判员 袁劲秋
审判员 吴 志
二〇二〇年十二月十六日
书记员 何明辉
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
