某某、深圳市兴安消防工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤03民终21578号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1968年7月9日出生，住所地：湖北省麻城市。

被上诉人（原审原告）：深圳市兴安消防工程有限公司，住所地：广东省深圳市福田区八卦四路先科机电大厦920、921号（仅限办公），统一社会信用代码：914403005586991139。

法定代表人：郭伟强。

委托诉讼代理人：刘兰芳，广东艾科斯律师事务所律师。

原审被告：敖国辉，女，汉族，1975年4月30日出生，住所地：湖北省谷城县。

上诉人***因与被上诉人深圳市兴安消防工程有限公司（以下简称兴安消防公司）及原审被告敖国辉建设工程合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2020）粤0309民初21027号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回兴安消防公司的诉讼请求，并判令由兴安消防公司承担本案一、二审诉讼费用。上诉理由：***不是本案的适格的当事人。一、从事实层面看，***、敖国辉于2018年8月10日签订了《幼儿园合作办学协议》，2018年8月31日***和敖国辉以龙华区东方哈佛的名义与兴安消防公司签订《消防工程合同》，2019年10月取得龙华区教育局的民办学校办学许可证，将东方哈佛幼儿园更名为东方朗育幼儿园，2020年1月份取得龙华区民政局《民办非企业单位（法人）登记证书。2020年10月28日兴安消防公司向龙华人民法院起诉***与敖国辉。从以上事实可以得知，2020年1月东方朗育幼儿园正式取得深圳市龙华区民政局民办非企业单位法人资格。是可以独立承担法律责任的。二、从法律层面看，***与敖国辉是龙华区东方朗育幼儿园（曾用名东方哈佛幼儿园）的举办者，龙华区东方朗育幼儿园属于民办非企业单位。《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二条：民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织；第十二条：根据民办非企业单位依法承担民事责任的不同方式，分别发给《民办非企业单位（法人）登记证书》《民办非企业单位（合伙）登记证书》《民办非企业单位（个体）登记证书》。再结合司法实践中来看，不管民办非企业单位获取的是哪一类的登记证书，举办者或者投资者都不应当成为民事诉讼当事人。依据民事诉讼法第四十八条、民事诉讼法司法解释第五十二条本案的被告主体是深圳市龙华区东方朗育幼儿园，而非***。民事诉讼法第一百一十九条虽未规定被告主体适格问题，但民事诉讼法第四十八条规定公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼当事人，因此，被告应当符合民事诉讼法规定的条件才可以成为诉讼主体。民事诉讼法学理论亦将“被告主体适格”视为“诉讼要件”，起诉符合诉讼要件是法院进行实体审理的前提，故被告主体适格问题具有程序法性质。因本案被告主体不适格而导致本案诉讼要件欠缺，实际上损害了***的合法权益。

兴安消防公司辩称：***主张其不是本案适格的当事人，但本案其与敖国辉一起签订了合作办学协议书，并基于此合同的约定委托兴安消防公司对合同涉及到的幼儿园消防工程进行安装，兴安消防公司根据双方签订的《消防工程合同》对案涉幼儿园进行消防工程安装，完全履行了自身义务，而***与敖国辉却未完全支付涉案消防工程的款项，***作为案涉幼儿园的发起人之一，其已经实际享受到了兴安消防公司装修案涉幼儿园的利益，应按照约定向兴安消防公司给付装修款项，其为本案适格的当事人。

敖国辉未到庭，未陈述意见。

兴安消防公司向一审法院起诉请求：1.判令敖国辉、***立即向兴安消防公司支付工程款合计为132000元；2.本案诉讼费用由敖国辉、***承担。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：敖国辉与***应于判决生效之日起十日内向兴安消防公司支付工程132000元。如果敖国辉、***未在判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1470元，由敖国辉、***共同负担。

二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审补充查明：深圳市龙华区东方朗育幼儿园成立于2020年1月20日。在二审庭审过程中，***称其与敖国辉已经签订调解协议，约定深圳市龙华区东方朗育幼儿园的全部债务都由敖国辉个人承担，与其无关。根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条，涉案债务应当由深圳市龙华区东方朗育幼儿园承担，而不应当由设立人承担。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。根据***和兴安消防公司的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为***是否为适格被告，是否应当承担涉案债务。《中华人民共和国民法总则》第七十五条规定,设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任,第三人有权选择请求法人或者设立人承担。在本案中，敖国辉、***为合作开办深圳市龙华区东方哈佛幼儿园，与兴安消防公司签订《消防工程合同》。合同甲方为“深圳市龙华区东方哈佛幼儿园”，落款处由敖国辉、***签字。上述行为系敖国辉、***为设立深圳市龙华区东方哈佛幼儿园而从事的民事活动，法律后果可由之后设立的深圳市龙华区东方朗育幼儿园承受。但考虑到以下因素，对***的上诉主张，本院不予采纳。（一）涉案消防工程在2019年7月17日已经验收合格，双方在2019年8月3日对增补工程也进行了结算，按合同约定，发包人即应当支付剩余工程款。也就是说，在涉案债务的付款期限届满时，深圳市龙华区东方朗育幼儿园尚未成立，敖国辉、***作为设立人在2019年8月3日即应当支付剩余工程款。一审判决敖国辉、***支付剩余工程款，并未加重两人的责任。（二）***主张其与敖国辉已就双方之间的合作办学纠纷达成调解，按照调解协议其无需承担涉案债务。但上述调解系对两人合作办学内部关系的处理，***的上述抗辩理由缺乏法律依据。（三）在本案中，兴安消防公司并未将深圳市龙华区东方朗育幼儿园列为被告，如果采纳***的主张，驳回兴安消防公司的诉讼请求，要求兴安消防公司另行起诉深圳市龙华区东方朗育幼儿园，不仅增加诉累，也不利于保护债权人的合法利益。综上，一审判决敖国辉、***支付剩余工程款，并无不当。***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2940元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　路　 德　 虎

审判员　蔡　 妍　 婷

审判员　刘　 灵　 玲

二〇二一年九月三十日

书记员　马雪梅（兼）

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。

一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。