山东冉华广告有限公司、济南君达广告有限公司加工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民事判决书 (2022)鲁01民终3395号 上诉人(原审被告、反诉原告)：山东冉华广告有限公司，住所地济南市。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东齐邦律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：济南君达广告有限公司，住所地济南市。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东金特律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人山东冉华广告有限公司（以下简称冉华公司）因与被上诉人济南君达广告有限公司（以下简称君达公司）加工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院(2021)鲁0103民初12848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月8日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 冉华公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一审案件受理费、反诉费，二审案件受理费等费用均由君达公司承担。事实和理由：本案一审法院对案件事实认定不清，适用法律错误。一、本案一审法院对涉案工程的交付时间、冉华公司对涉案工程投入使用时间的认定均有误。（一）涉案《制作安装合同》（一）项目制作安装事项及细则：1.项目名称：LED大屏钢结构及包边。由上述内容可知涉案工程由两部分组成，即LED大屏钢结构施工工程及包边工程。冉华公司在一审中提交的2021年1月22日照片，其内容清晰的反映出涉案工程还未进行包边。同时，君达公司既未与冉华公司进行交接，也未向冉华公司提交验收材料，一审法院仅依据一张尚未施工完毕的照片就认定涉案工程交付的时间，为一审法院对本案事实认定不清的具体表现之一。（二）上述照片显示的内容为当日LED大屏安装完毕，进行调试的内容。涉案工程尚未完工怎可能就投入使用，故一审法院依据上述照片就认定涉案工程投入使用的时间，为一审法院对本案事实认定不清的另一具体表现。二、本案一审法院在未能查清涉案工程《施工方案图》的前提下就判定君达公司无责，是一审法院对本案事实认定不清的再一表现。冉华公司向一审法院提交了涉案工程的《施工方案图》，并主张该《施工方案图》在与君达公司签订涉案《制作安装合同》时一并交给了君达公司的工作人员***。现实工作中，工程进行施工，必然有施工方案图纸，这是常识问题，否则将无法施工。本案中，关于涉案工程的施工图纸，冉华公司已完成初步的举证责任，君达公司既不认可冉华公司提交的《施工方案图》，又提供不出其他《施工方案图》，故涉案工程在进行施工时究竟是依据怎样的施工方案图纸进行施工的？本案一审法院在未确定这一关键证据的前提之下就贸然判决君达公司无责，为一审法院对本案事实认定不清的又一具体表现。三、涉案工程未严格按涉案《制作安装合同》及《施工方案图》进行施工，涉案工程尚未施工完毕，冉华公司有权扣除相应的工程款。涉案《施工方案图》结构设计总说明四制作及安装和验收3中明确约定涉案工程方管四周焊接均采用一级满焊缝。君达公司亦认可对涉案工程未进行满焊。退一步讲，即使冉华公司与君达公司未对涉案工程是否需要满焊进行约定，但济南施贝斯户外广告设施检测有限公司依据行业标准对涉案工程进行检测，其结论仍是因广告牌主结构及支撑多处未满焊而认定为不合格，需整改。（本案一审中冉华公司提交的证据二）综合上述两点来看，对涉案工程进行满焊，是涉案工程不可或缺的一部分。君达公司未对涉案工程进行满焊，应认定为君达公司未完成涉案工程。对于君达公司未完成的部分，冉华公司有权扣除相应的工程款，即涉案工程需要整改、完善的费用77100元。冉华公司在发现涉案工程存在多处未满焊的情况下，第一时间就联系了君达公司的工作人员，要求其对涉案工程进行满焊，但君达公司一直以各种进行推诿，这也是冉华公司一直未付剩余工程款的主要原因。对于冉华公司与君达公司均认可的事实，且冉华公司已完成举证责任，一审法院却不予采信，要求冉华公司后期再另行主张，这无疑是增加了冉华公司的诉累，不利于司法资源的合理利用。四、涉案工程逾期完工并非是因天气恶劣造成的，君达公司主观上存有恶意，理应承担逾期完工的违约责任。君达公司提交济南市重污染天气应急工作指挥部办公室发布的应急响应，拟证明2020年1月1日至2020年1月7日、2020年1月9日至2020年1月23日因天气恶劣而无法施工。然事实情况并非如此，首先，冉华公司与君达公司约定的施工时间是2019年12月27日至2020年1月15日，若依照君达公司的观点，即能施工的时间只有五天，涉案工程不可能在五天时间之内完成原定20天能完成的工作量，即便是加班也不可能完成；且2020年1月22日也在无法施工的时间之列，但却进行了LED大屏的组装工作。同时，君达公司的工作内容大部分是需要在室内完成的，故君达公司能否工作与天气是否恶劣无必然联系；其次，涉案工程所在的楼体齐鲁大厦位于泉城路南邻，涉案工程施工的时间恰是泉城路更新工程的收尾时间，当时由历下区泉城路城管执法中队在现场维持整个齐鲁大厦的施工秩序，并要求涉案工程务必要在2020年1月15日之前全部完工。君达公司逾期完工是因其在施工过程中未按涉案《施工方案图》进行施工，导致钢结构尺寸与LED大屏的尺寸有差异，LED无法组装，故而进行返工所造成的。这也是LED厂家分两次送货的原因。造成涉案工程逾期完工的另一原因是君达公司在施工过程中撤掉了大部分施工人员转向其他工地从而造成施工人员不足；故涉案工程逾期完工，君达公司主观上存有故意，理应承担逾期完工的违约责任。五、一审法院擅自改变涉案《制作安装合同》中的约定，违反了我国《民法典》中意思自愿原则。涉案《制作安装合同》中明确约定乙方（即君达公司）应在甲方（即冉华公司）第二期付款前开具发票给甲方，逾期甲方有权顺延付款期限而无需承担任何责任。涉案合同系双方当事人的真实意思体现，且合法有效，就应当尊重双方当事人的意思表示。既然双方均同意君达公司未开具发票前，冉华公司有权顺延付款期限而无需承担任何责任，那么就应遵守上述约定。一审法院任意改变涉案《制作安装合同》中的约定，违背了当事人的意思表示，违反了《民法典》中的意思自愿原则。六、冉华公司的主要业务是利用LED大屏播放广告来维持其正常经营，其与第三方签订的合同为主要内容相同的制式合同也是符合实际情况的，一审法院主观的以两份发布合同和解除合同为同一制式合同为由而不予采信是脱离实际的，是错误的。综上所述，本案一审法院对案件事实认定不清，适用法律错误，且主要证据未能查明。 君达公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。 君达公司向一审法院起诉请求：1．依法判令冉华公司支付君达公司工程款107000元及以107000元为基数，按照同期银行贷款利率支付自2020年1月16日至实际履行完毕之日止的逾期付款违约金；2．本案诉讼费用由冉华公司承担。 冉华公司向一审法院提出反诉请求：1．判令君达公司向冉华公司支付违约金25700元；及以25700元为基数，按照同期银行贷款利率支付自2020年1月16日至实际全部履行完毕之日止的逾期付款违约金，暂计算至2021年8月17日，共计1719.5元；2．判令君达公司向冉华公司支付经济损失费49451.3元；及以49451.3元为基数，按照同期银行贷款利率支付自2020年1月16日至实际全部履行完毕之日止的逾期付款违约金，暂计算至2021年8月17日，共计3308.63元；3．判令君达公司向冉华公司支付经济损失费50000元；及以50000元为基数，按照同期银行贷款利率支付自2020年1月19日至实际全部履行完毕之日止的逾期付款违约金，暂计算至2021年8月17日，共计3328元；4．反诉案件受理费由君达公司承担。 一审法院认定事实：2019年12月27日，君达公司（乙方）与冉华公司（甲方）签订《制作安装合同》一份，约定君达公司为冉华公司加工安装位于济南市历下区齐鲁大厦南门处的“LED大屏结构及包边”，工期为2019年12月27日至2020年1月15日，共计20天，合同总金额为257000元，质保金为12850元，整体质保周期为10年，质保周期满一年后一次性付清质保金。付款时间约定为第一期为合同签订生效后三个工作日，冉华公司付款128500元，第二期为项目完成验收广告发布后15个工作日，冉华公司付款128500元。君达公司应在第二期付款前开具发票给冉华公司，逾期冉华公司有权相应顺延付款期限。君达公司应在制作安装完成后3个工作日内通知冉华公司进行验收，并按冉华公司的要求提交验收所需文件，并有义务辅助冉华公司在三日内进行实地发布验收，冉华公司收到君达公司发布凭证7日后，如未进行实地验收均视为发布合格。如非冉华公司原因致使工期延长或未安装制作（除不可抗力外）则视为君达公司违约，君达公司应按照合同总价款的10%对冉华公司进行赔偿并承担冉华公司由此造成的损失。 君达公司提交济南市重污染天气应急工作指挥部办公室发布的应急响应的通告两份，分别是于2019年12月31日发布的《关于发布重污染天气橙色预警并启动Ⅱ级应急响应的通告》一份，拟证明：此次应急响应1月1日起，到1月7日零时终止；于2019年1月8日21时发布重污染天气橙色预警，并于1月9日18时启动Ⅱ级应急响应；提交由济南市应急办于2019年12月31日发布的《关于发布重污染天气橙色预警并启动Ⅱ级应急响应的通告》，拟证明：此次应急响应1月9日起，到1月23日零时终止，共停工20天；导致工期不能按合同约定时间完工。以上两通告均载明在停工期间禁止建筑、切割等室外施工。君达公司还陈述：①由于1月7日下午济南大雪天气，导致1月8日到1月9日现场无法施工，致使工期不能按合同约定时间完工。②涉事人1月7日在涉事项目现场，多次口诉交代钢结构施工方以及LED屏厂家在春节前亮屏，其实能在1月24日前亮屏就非常赶工期了(后期只能黑天白天，加班加点超劳力加班工作抢工期)；钢结构施工方于2020年1月17日完成钢结构施工；屏体厂家于2020年1月18日中午送到第一批LED显示屏箱体，18日下午以及夜间我方协助安装LED显示屏，工人终于在1月21日把LED屏安装完毕，1月22日点亮大屏幕。冉华公司对以上证据的真实性不认可，认为涉案合同约定的不可抗力应是指不能预见、不能避免且不能克服的情况，污染天气预警是可以预见的，故不属于不可抗力。如果，涉案工程中途需要停工，应由双方协商确定，而不是由君达公司单方确定，故君达公司提供的该证据不能证明其证明目的。君达公司提交《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》，载明因疫情防控工作，2020年春节借期延长至2020年2月2日（农历正月初九）。 冉华公司提交2020年1月22日拍摄的涉案工程图片一张，拟证明涉案工程未能如期完工。君达公司对该证据的真实性没有异议，但认为该证据能够证明涉案工程已经能够正常发布广告，恰恰能够证明涉案工程至迟已经在2020年1月22日交付给冉华公司使用。 冉华公司提交济南淳和精品数码广场有限公司与其签订的《广告位租赁合同》一份，提交山东华瑞广告有限公司与其签订的《广告发布合同》及《合同解除证明》一份，提交济南宏锦诚广告有限公司与其签订的《广告发布合同》及《合同解除证明》一份，以上证据拟证明因君达公司逾期完工给冉华公司造成了严重的经济损失。君达公司对山东华瑞广告有限公司与冉华公司签订的《广告发布合同》及《合同解除证明》及济南宏锦诚广告有限公司与冉华公司签订的《广告发布合同》及《合同解除证明》的真实性有异议，认为冉华公司在明知道项目多次停工的情况下，2019年1月15日钢结构不能完工，怎么会和济南宏锦城广告传媒有限公司、济南华瑞广告有限公司签署发布合同，即使钢结构能在2021年1月15日顺利完工，250多平方的LED显示屏也绝不可能在2021年1月16日安装调试完毕，(安装显示屏和调试至少3-5天时间，反诉人是知道的)。而且，冉华公司在2020年1月1日左右就知道LED显示屏箱体于2020年1月18日左右才能到货，也就是在2020年1月22日前是不可正常发布广告的。因此，这两份合同系虚假合同，而且根据解除合同证明来看，并未造成反诉方的实际损失。 冉华公司提交其与案外人济南鑫泰显光电科技有限公司的LED显示屏销售合同一份，该合同签订于2019年9月10日，约定收到定金后的25个工作日交货；提交由案外人济南鑫泰显光电科技有限公司出具的供货进度表一份，载明案涉大屏于2020年1月20日第一批进场、2020年1月22日最后一批货进场，22日安装调试完毕。君达公司对上述合同的真实性无异议，但认为，2020年1月22日设备调试完毕，说明我们的工程是在2020年1月22日之前完成的，否则无法安装显示屏，另外销售合同签订时间是2019年9月10日，显示屏到货时间是2020年1月20日，说明冉华公司一直都知道钢结构的建设进度。 案件审理过程中，君达公司对案涉工程确实没有满焊的事实予以认可。 案件审理过程中，冉华公司于2021年8月18日向一审法院提出司法鉴定申请：1、请求对涉案工程质量进行鉴定，鉴定该涉案工程是否符合相关法律、法规、行业标准及涉案合同关于该工程的质量标准要求；2、对该工程进行修复，使其符合相关法律、法规、行业标准及涉案合同关于对该工程的质量标准要求、所需花费的费用进行鉴定。一审法院依法委托山东省建筑科学研究院对上述请求进行司法鉴定，但因冉华公司未如期缴纳鉴定费用，山东省建筑科学研究院对该案进行退鉴。 一审法院认为，《制作安装合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法成立并有效。案件审理过程中，冉华公司、君达公司均认可，案涉工程并未进行验收，但根据君达公司的陈述和冉华公司提交的2021年1月22日的照片可知，案涉工程虽未进行双方验收，但双方实际进行了交付，且冉华公司已于2021年1月22日将案涉工程投入使用，该事实与君达公司陈述的“工人终于在1月21日把LED屏安装完毕，1月22日点亮大屏幕”相一致，在君达公司还未举证证明双方交付时间早于该时间的情况下，一审法院对君达公司与冉华公司于2021年1月22日将案涉工程交付使用的事实予以确认。该工程已完工，冉华公司应向君达公司支付剩余工程款，根据双方合同约定质保金为12850元，整体质保周期为10年，现质保期尚未到期，冉华公司可根据合同约定在扣除该质保金后向君达公司支付剩余支付工程款，故一审法院对主张的94150元（107000元-12850元）的诉求予以支持，对多出部分予以驳回。根据双方合同约定，第二期工程款的付款时间为“项目完成验收广告发布后15个工作日”，结合上述认定，双方交付并使用案涉工程的时间为2021年1月22日，后推十五个工作日为2021年2月10日，故冉华公司应于2021年2月10日前向支付剩余应付工程款94150元，因冉华公司迟延付款，君达公司有权要求冉华公司支付以94150元为基数，自2021年2月11日起至实际给付之日止计算逾期利息，君达公司主张按照一年期同期银行贷款利率计算，符合相关法律规定，一审法院予以支持。关于冉华公司主张的因君达公司未按合同约定向其开具发票的问题，一审法院认为，支付工程款和开具发票是两种不同性质的义务，付款是主要合同义务，开具发票是附随义务，二者不具有对等关系，只有对等关系才具有行使先履行抗辩权的适用条件，故本案冉华公司不能适用先履行抗辩权，一审法院对冉华公司的该项抗辩不予采信。案件审理过程中，冉华公司主张其已将施工图纸交付君达公司，但未提交证据予以证明，冉华公司亦未提交证据证明其主张的应当对案涉工程进行满焊的国家标准或合同约定，虽然君达公司亦认可其对案涉工程未进行满焊的事实，但冉华公司应当对君达公司未进行满焊的数量或后果是否能够达到构成违约的程度进行举证，故一审法院对冉华公司关于君达公司工程质量存在问题故其迟延付款的抗辩不予采信。如冉华公司后续对案涉工程未满焊部分进行整修或因该问题造成其他损失，冉华公司可另行主张权利。 关于君达公司逾期交付案涉工程是否违约的问题，一审法院认为，君达公司提交的济南市重污染天气应急工作指挥部办公室发布的应急响应的两份通告及《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》可以认定因天气原因政府明令禁止施工，因不可抗力即疫情君达公司无法施工的事实，该事实阻碍了君达公司如期完工，并非君达公司的个人行为能够抗拒以上事实的发生，故君达公司逾期7日交付案涉工程的后果并非君达公司的恶意违约造成，一审法院对冉华公司主张的君达公司逾期交付系君达公司违约的抗辩不予采信。 关于冉华公司要求君达公司赔偿租金损失和与案外人广告发布合同解除损失的问题，冉华公司主张系由于君达公司逾期交工给其造成了该损失，一审法院认为根据上述论述，君达公司逾期交工并非其主观原因故意造成，故对冉华公司的该项主张一审法院不予认定；且冉华公司提交两份与案外人广告发布合同及解除通知均为同一制式，亦未申请两合同相对人来院参与庭审调查，一审法院对上述两份合同及履行情况保持合理怀疑，综上，一审法院对冉华公司的上述主张不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、冉华公司于判决生效之日起十日内偿还君达公司支付工程款94150元；二、冉华公司于判决生效之日起十日内偿还君达公司支付利息损失，以94150元为基数，自2021年2月11日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；三、驳回君达公司的其他诉讼请求；四、驳回冉华公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2440元，减半收取计1220元，由君达公司负担120元，由冉华公司负担1100元，反诉案件受理费2970元，减半收取计1485元，由冉华公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。冉华公司提交案外人济南润腾广告有限公司出具的证明一份，证明涉案工程在2019年12月27日至2020年1月15日期间未因天气原因停工，反而在政府相关部门的主导下正常施工。君达公司对上述证据的三性均不予认可。 经审查本院认为，济南市政府已发布应急响应通告，案外人是否正常施工，与君达公司是否应正常施工，没有关联性，故对该证据不予采信。 一审判决认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，案涉《制作安装合同》系双方真实意思表示，均应按约履行，但在合同履行过程中，双方均认可未按合同约定进行验收。根据已查明的事实，2020年1月22日，大屏幕已点亮。在冉华公司、君达公司均无其他证据证明双方交付时间的情况下，一审认定案涉工程于2021年1月22日交付使用，并无不当。冉华公司上诉主张案涉工程未施工完毕，冉华公司有权扣除相应工程款。一审中，冉华公司提出对案涉工程的质量标准、所需花费的费用申请鉴定，但因未交纳鉴定费用被鉴定机构退回。现一审判决已确认案涉工程如因未满焊部分进行整修或因该问题造成其他损失，冉华公司可另行主张，已保障了冉华公司的权利，故冉华公司上诉要求扣除相应工程款，证据不足，本院不予支持。冉华公司上诉主张君达公司恶意违约，未提交证据证明，对该主张不予支持。冉华公司主张君达公司逾期完工给其造成了损失，但仅提交了与案外人的合同及解除协议，无其他证据佐证，一审判决不予支持，并无不当。 综上所述，冉华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2440元，由上诉人山东冉华广告有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二二年七月六日 书记员***