新疆天宇博瑞科技有限公司、山东思达电力科技股份有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院 民事判决书 (2021)鲁03民终3920号 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆天宇博瑞科技有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区西北路499号（新疆大学信息技术创新园517室）。统一社会信用代码：916501007637812711。送达确认地址：新疆乌鲁木齐市沙依巴克区西北路499号517室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东思达电力科技股份有限公司，住所地山东省桓台县唐山镇寿济路15158号。统一社会信用代码91370321312881265W。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东康桥（淄博）律师事务所律师。送达确认地址：山东省淄博市张店区中润大道远景玉城1号楼北楼4层。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 上诉人新疆天宇博瑞科技有限公司（以下简称天宇博瑞公司）因与被上诉人山东思达电力科技股份有限公司（以下简称思达电力公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院(2020)鲁0321民初4049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月11日立案后，双方申请庭外和解60日。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天宇博瑞公司的委托诉讼代理人***，被上诉人思达电力公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天宇博瑞公司上诉请求：1、依法撤销（2020）鲁0321民初4049号民事判决书，并依法改判；2、依法判决上诉人无需支付被上诉人1798000元设备承揽款及利息；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定的事实错误，上诉人认可收到的一台设备，在一审案件审理过程中，出现了新的情况。该套设备到货新疆后，事实上一直控制在被上诉人***、***等人手中使用，上诉人从未获得过实际控制权，而且目前也不在上诉人手中，员工***2020年底在设备使用后，将设备藏匿，涉嫌职务侵占。在新疆昌吉呼图壁公安部门的调查过程中，***供述，该设备他交给了被上诉人***。目前，该刑事案件正在进一步调查过程中。也就是说，该套设备被上诉人并未完成事实上的交付。关于一审过程中涉及的本合同及其余8份合同的货款问题，一审法院根本没有实事求是的审查。本案的一审法官在（2015）桓民初字第1936号民事调解书中明确了上诉人欠山东思达电气有限公司一千余万元借款。后在桓台法院执行过程中，执行法官等人却依据该调解书作出了查封扣划3500万元的执行裁定书，并实际扣划了3200余万元。且由于当时案件的执行申请人山东思达电气有限公司在桓台法院有众多被执行案件，所以，桓台法院执行过程中，向执行申请人山东思达电气公司的众多债权人隐瞒其有执行案款在桓台法院的事实，而通过运作，将本属于山东思达电气有限公司的执行案款，转移支付至被上诉人账户，将上诉人的应收账款超额执行给被上诉人后拒不退还，逼迫上诉人高价购买被上诉人的设备，一审却对此未作调查。被上诉人向一审法院提供了8份合同，主张他们履行了该8份合同，给上诉人开了发票，发了货，上诉人在一审庭审中提出，如果双方确实发生了这些交易，请一一核对证据，至少每份合同，被上诉人要提供合同、交货单、对应的发票。但是一审过程中，开庭前，法院并未给上诉人寄送原告提供的证据，开庭时上诉人无法充分质证，而且合同部分，还拿出案外人山东思达电气有限公司与上诉人签订的未执行合同，滥竽充数，一审认定该合同是被上诉人和上诉人签订的，完全不顾事实情况。而且被上诉人提供的所谓履行合同的发票证据，没有一张能和合同一一对应，就认定这个是被上诉人已经向上诉人履行合同的证据。上诉人最早是从山东思达电气有限公司处采购设备，后山东思达电气有限公司停止经营，被上诉人就提出来由他们承接山东思达电气有限公司的生产任务，而上诉人给山东思达电气有限公司支付了天价设备款，山东思达电气有限公司不给上诉人供货，而被上诉人在给承接山东思达电气有限公司生产任务过程中，居然要求上诉人再次给他付款。综上所述，一审法院的判决明细有违公平。 被上诉人思达电力公司辩称，被上诉人已经按照约定于2019年4月30日将第一台设备交付上诉人，上诉人诉称2020年年底设备丢失，属于被上诉人没有完成交付，显然没有任何法律依据。被上诉人完成交付后的设备情况，以及其员工是否存在职务侵占与本案没有关联，且已经涉及刑事、不属于人民法院审理管辖的范围，上诉人应当另行主张权利。二、一审中被上诉人已经就双方合同履行以及款项支付作出了明确说明，并提供了证据予以证实。一审庭审过程中原审法院也给予上诉人充分的时间进行质证、核实，不存在上诉人辩称的为其制造质证障碍的事实。被上诉人认为一审法院认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉请求没有任何事实及法律依据，应当依法予以驳回。 思达电力公司向一审法院起诉请求：1、依法判令天宇博瑞公司支付货款5394000元；2、判令天宇博瑞公司赔偿利息损失431520元，并支付自起诉之日至履行完毕的利息；3、诉讼费由新疆天宇公司承担。 天宇博瑞公司提出的反诉请求：1、依法判令天宇博瑞公司与思达电力公司于2019年1月25日签订的承揽合同未发货部分取消，思达电力公司退还货款3596000元；2、判令思达电力公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：一、关于涉案承揽合同的签订情况。2019年1月25日，天宇博瑞公司（定作人）与思达电力公司（承揽人）签订承揽合同一份。合同约定：标的名称为网电供电、补偿及滤波系统，规格型号4000ＫＶＡ，单位套，数量3，单价1798000元，合同金额共计5394000元。质量要求：高压进线、出线柜由定作人提供；箱变所需油田专用外接电缆由双方协商签订合同附件；其他按2018年12月8日签订的技术协议制作。产品自出厂投产之日起三个月内定作人未提出书面异议则视为产品合格，质保期为一年。交货时间为合同签订后2个月，若中途有变化，按定作人发货函时间交货。标的物所有权自交货之日起转移，但定作人未履行支付价款义务的，标的物属于承揽人所有。结算方式、时间及地点：合同签订设备款由承揽人从定作人的被执行款中冲抵，如被执行款不能满足设备款时，承揽人有权要求定作人继续支付剩余设备款项。天宇博瑞公司在合同“定作人”处盖章确认，思达电力公司在合同“承揽人”处盖章确认。庭审中，思达电力公司和天宇博瑞公司对该承揽合同的真实性无异议，对此予以确认。二、关于涉案承揽合同签订后的履行情况。思达电力公司提交以下证据：证据1、2019年4月30日，天宇博瑞公司向思达电力公司发出的发货函一份，内容为：致思达思达电力公司，请贵单位把2019年1月25日签订的合同（合同号20190125）中4000ＫＶＡ网电供电、补偿及滤波系统发1台到昌吉市国家高新技术产业开发区。贵单位在收到函件时，请配合尽快装车发货。本公司授权派去提货的司机签收收到条。天宇博瑞公司盖章予以确认。证据2、2019年5月1日，***出具的收到条一份，内容为：今收到思达电力公司网电供电、补偿及滤波系统（合同号20190125）合格产品1套。收货人***，收货日期2019.05.01。证据3、生产现场照片两张、影像资料一份，主张思达电力公司已经将涉案剩余2台设备全部生产完毕。且因自2019年4月份开始，思达电力公司便再未收到相应款项，思达电力公司便停止了向天宇博瑞公司供货。思达电力公司据此主张：合同签订后，思达电力公司已按合同约定完成了3台设备的生产。对此，天宇博瑞公司质证认为：对证据1、2无异议，认可收到涉案1台设备。对证据3不予认可，因为按照涉案承揽合同的约定，生产设备所需要的高压进线、出线柜由天宇博瑞公司提供，但天宇博瑞公司从未向思达电力公司提供生产剩余2台设备所需的高压进线、出线柜。所以，思达电力公司根本未生产剩余2台设备。三、关于涉案承揽合同约定的设备款从定作人的执行款中冲抵的形成事实及支付情况。思达电力公司提交：证据4、2016年7月25日，思达电力公司与山东思达电气有限公司签订的“承揽合同”一份，内容为：定作人山东思达电气有限公司，承揽人思达电力公司，标的名称网电供电、补偿及滤波系统，规格型号ＺＪ50ＬＤＢ-3150／10，单位套，数量12，单价3128000元，金额共计37536000元。……结算方式：合同签订后5个工作日内支付30%，产品加工完毕支付60%，留10%质保金货到一年内支付。……合同还附有详细的配置清单。证据5、2016年9月10日，思达电力公司与山东思达电气有限公司签订的“付款协议书”一份，协议约定：甲方山东思达电气有限公司，乙方思达电力公司，甲乙双方于2016年7月25日签订承揽合同，甲方自乙方定制网电供电、及滤波系统，合同金额37536000元。合同签订后，乙方已经生产完毕，但甲方未按合同约定支付货款，经双方协商一致签订本协议。1、鉴于甲方目前的经营状况，乙方同意甲方以经桓台县人民法院生效判决（案号：2015桓民初字1936号）确认的债权抵付货款。2、甲方应在本协议签订后将案件执行回款的收款账号变更为以下账号：开户行招商银行桓台支行，户名山东思达电力公司，账户×××09。3、甲方承诺乙方受让的债权为其享有的合法、足额的债权，乙方在该债权不能及时足额支付时有权要求甲方继续支付不足货款。4、乙方享有甲方转让债权项下的权利义务。5、甲方应及时通知债务人。已经申请执行的，应协助变更执行申请人以及执行回款账号。证据6、2015年9月28日，桓台县人民法院作出的（2015）桓民初第1936号民事调解书一份，该调解协议内容为：天宇博瑞公司欠山东思达电气有限公司借款本金12450000元，于2015年10月15日前支付2000000元，……余款450000元于2016年4月30日前付清……。证据7、2016年10月11日，山东思达电气有限公司与天宇博瑞公司签订的执行和解协议一份，内容为：山东思达电气有限公司诉天宇博瑞公司借款合同纠纷一案，双方曾调解亦曾达成和解，但天宇博瑞公司未能履行调解书及和解协议书的约定。截止2016年10月11日，仅支付了4200000元，仍欠9330327.50元……合计被执行人还应支付申请执行人借款本息10338257.88元。为了双方进一步的合作，特达成以下协议：一、被执行人从2016年10月起，将其每月的经营收入支付给申请执行人。为避免被执行人的生产经营陷入困境，申请执行人收到款五个工作日内，将所收款项的三分之二再借给被执行人。当申请执行人收到的总款项减去申请执行人再借给被执行人的款项达到一千万时，双方进行结算，并对剩余的欠款，由被执行人一次性支付给申请执行人。申请执行人借给被执行人款项的相关利息等费用，由申请执行人、被执行人另行签订协议。二、若被执行人不按上述第一项履行，申请执行人可就剩余全部款项申请强制执行。双方第一项履行完毕后，本案执行终结。三、为保证上述第一项的履行，申请执行人与被执行人均同意申请执行人向法院申请冻结被执行人新疆天宇公司……共三条供电线路的产权（含设备产权）及相应经营收益权。四、上述第一项所列款项，申请执行人与被执行人一致同意由人民法院将中国石油集团西部钻探工程有限公司……中国石油集团长城钻探工程有限公司每月应支付给新疆天宇公司的款项直接划拨至申请人指定的账户（户名为：山东思达电力科技有限公司，开户行淄博招商银行桓台支行，账号×××09）。申请人收到款项后五日内将应给天宇博瑞公司的借款打入被执行人指定的银行账户。五、执行费由被执行人天宇博瑞公司承担。若被执行人违反本协议，申请执行人有权恢复对原生效法律文书的执行，有权主张迟延履行期间的债务利息。证据8、（2016）鲁0321执恢387号执行裁定书一份，内容为：申请执行人山东思达电气有限公司，被执行人天宇博瑞公司，……根据被执行人天宇博瑞公司与申请执行人山东思达电气有限公司达成的和解协议，……裁定如下：提取被执行人天宇博瑞公司经营收入35000000元。思达电力公司据此主张：思达电力公司与案外人山东思达电气有限公司签订承揽合同后，因案外人山东思达电气有限公司不能及时支付货款，便将其合法债权转让给思达电力公司，用以抵偿货款。该合法转让的债权为桓台县人民法院（2015）桓民初字第1936号民事调解书确定的债权，案外人在申请强制执行时，已经通知天宇博瑞公司将该债权转让给思达电力公司，并将思达电力公司的账户确认为执行案件的收款账户。同时，因天宇博瑞公司涉及案件多，其账号已被查封，其委托思达电力公司将债权外的执行款到账后返回其账户，并在后续的多次买卖合同中，约定自该款中扣除。对此，天宇博瑞博公司质证认为，证据4、证据5与本案并无关联；证据6、7、8真实性无异议，但整个案件的执行过程存在违法超额执行的情况，对此天宇博瑞公司不予认可。四、关于思达电力公司在接收上述债权后的收款情况。证据9、招商银行收款回单15张、桓台法院过付款结算票据3张、汇总明细表一份，思达电力公司据此主张：自2017年2月21日至2019年4月17日，思达电力公司分18次收到上述案件执行款共计32354051.32元。对此，天宇博瑞公司质证认为，对该组收款明细真实性无异议，但思达电力公司收到的款项中，只有10338257.88元是案件执行款，其余22015793.44元系违法超额执行款项，并非思达电力公司的合法所得。五、关于思达电力公司在收到案件执行款后，向天宇博瑞公司的付款情况。证据10、银行付款回单14份和付款明细表一份，思达电力公司据此主张：自2017年4月26日至2018年5月21日期间，思达电力公司共计向天宇博瑞公司转账支付11029838元。在上述银行转账凭证中，大部分系思达电力公司向天宇博瑞公司账户的转账，备注摘要为借款。其中，有两笔涉及金额为48000元和100000元的转账，系思达电力公司向户名为***的账号转款，备注为“代新疆天宇付运费”。有一笔涉及金额为500000元的转账，系思达电力公司向户名为***的账号转款，备注摘要为借款。对此，天宇博瑞公司质证认为：与本案无关。六、关于思达电力公司和天宇博瑞公司之间其他承揽合同的签订及履行情况。证据11、思达电力公司与天宇博瑞公司自2014年2月23日至2018年1月17日期间签订的承揽合同八份及相应的设备配置清单、发货函、收到条一宗，以及2017年11月6日天宇博瑞公司向山东思达电气有限公司发送的设备维修函件一份。上述承揽合同中分别约定了标的的名称、规格型号、单价及付款方式等，思达电力公司据此主张：上述承揽合同和设备维修所涉款项共计12695000元，均系天宇博瑞公司从思达电力公司处购买或定作设备，合同款项均系从思达电力公司收取的案件执行款中抵扣。思达电力公司还主张：其收取的案件执行款共计32354051.32元，扣减应该支付给山东思达电气有限公司的执行款10338257.88元，扣减思达电力公司向天宇博瑞公司的返回款11029838元，剩余款项为10985955.44元。但天宇博瑞公司应支付思达电力公司的设备款共计12695000元，两项抵销后，天宇博瑞公司仍欠思达电力公司设备款1709044.56元。对此，天宇博瑞公司质证认为：首先，该组证据与本案无关。其次，从证据本身分析，1、涉案2017年7月10日的承揽合同，所涉金额2600000元，在该合同中明确约定付款方式为：合同签订后预付设备款20%，发货前付40%，设备运行1个月正常后付10%，剩余30%的货款在双方确认设备运行后6个月内或货到现场12个月内付清，并未约定款项从执行款中扣除。且该合同并未实际履行，根据合同所附配置清单的约定，生产设备所需的高压柜、变压器由用户提供，但天宇博瑞公司从未向思达电力公司提供过该核心部件，故涉案该合同并未实际履行。思达电力公司也未提交其实际发货及天宇博瑞公司实际收货的相应证据。2、涉案2017年7月11日的承揽合同，所涉金额1300000元，质证意见同上述第1项承揽合同质证意见。3、涉案2015年2月27日的承揽合同，合同约定金额为3300000元，思达电力公司主张实际交付所涉金额1650000元，该合同签订时双方还未发生执行款抵扣的问题，其他质证意见同上述承揽合同质证意见。4、涉案2018年1月17日的承揽合同，所涉金额543000元，该合同实际是一份三方协议，由于当时山东思达电气有限公司银行账户被查封，无法进行交易，所以将山东思达电气有限公司与天宇博瑞公司签订的21600000元合同中需要执行的543000元的部分，转为由思达电力公司进行发货，而实际货款山东思达电气有限公司已经收到，思达电力公司仅是进行发货、开票。5、涉案2017年12月25日的承揽合同，所涉金额2696000元，质证意见同上述第4项质证意见。6、涉案2014年2月23日的承揽合同，所涉金额176000元，合同签订双方为山东思达电气有限公司与天宇博瑞公司，与思达电力公司及本案无关。7、涉案2017年11月6日的设备维修函件，所涉金额30000元，因没有相应合同予以印证，故与本案无关联。8、对涉案2018年7月30日的承揽合同无异议，所涉金额1800000元。9、涉案2018年1月17日的承揽合同，所涉金额1900000元，质证意见同上述第4、5项质证意见。上述第4、5、9项合同所涉金额，合同约定从执行款中予以抵扣，但是也应是从天宇博瑞公司欠付山东思达电气有限公司（涉案调解书所涉）执行款中抵扣。证据12、思达电力公司向天宇博瑞公司开具的山东增值税专用发票101张，思达电力公司据此主张：发票总金额共计10393500.51元，证明双方自2016年10月11日达成执行和解协议以后，天宇博瑞公司自思达电力公司处订购设备金额12695000元，其中的10393500.51元已经开具了发票。对此，天宇博瑞公司质证认为：对该组发票的真实性予以认可。但发票载明的金额无法与思达电力公司提交的上述合同相对应。该组发票与本案无关。对此，思达电力公司解释为：因思达电力公司与天宇博瑞公司一直存在长期的合作关系，该组发票的开具时间、金额以及内容均是按照天宇博瑞公司的要求开具，开具发票的时间段与各合同基本一致。七、天宇博瑞公司针对其庭审中的辩称意见提交的证据。证据13、桓台县人民法院（2015）桓民初字第1936号民事调解书一份，该份证据内容与上述思达电力公司提交的证据6内容相同。证据14、桓台县人民法院（2016）鲁0321执恢387号执行裁定书一份，该份证据内容与上述思达电力公司提交的证据8内容相同。证据15、桓台县人民法院协助执行通知书两份，其中一份内容为：冻结西部钻探工程有限公司克拉玛依钻井公司向天宇博瑞公司应付账款35000000元整。冻结期限为两年，自2016年10月13日至2018年10月12日止。另一份内容为：提取被执行人天宇博瑞公司在西部钻探工程有限公司克拉玛依钻井公司的应收账款35000000元至山东思达电力科技有限公司账户，开户行淄博招商银行桓台支行，账号×××09。证据16、2015年11月9日，天宇博瑞公司与山东思达电气有限公司达成的协议一份，内容为：甲方山东思达电气有限公司，乙方天宇博瑞公司，乙方借甲方本金1245万元，赔偿经济损失108.03275万元，承担诉讼费2.8246万元，合计：1355.85735万元一案已由桓台县人民法院受理，现已经进入执行程序，为以后双方进一步合作，就借款事项达成如下协议：1、乙方承诺于2015年11月18日付款300万元，2015年12月18日前付款200万元，2016年1月18日前付款150万元，2016年2月18日前付200万元，2016年3月18日前付150万元，2016年4月18日前付200万元，2016年5月18日前付155.85735万元及延期利息，执行费和诉讼费由乙方承担。（1355万元冲抵未交货合同的预付款）。2、甲方收到乙方第一笔300万元后即办理解封账号手续。3、若乙方有一次违约付款，甲方可向桓台县人民法院再次申请强制执行，不再和解。4、所有产品均是甲方按乙方技术要求制作的，发货时，乙方对产品质量验收，经双方确认合格，送货后，乙方不能以产品质量等理由拒绝付款。5、如不能按协议付款，由***承担无限连带责任。***在甲方法定代表人处签字确认，***在乙方法定代表人处签字。证据17、2016年9月19日，天宇博瑞公司与山东思达电气有限公司关于债务问题及前期遗留问题的协议一份，内容为：甲方天宇博瑞公司，乙方山东思达电气有限公司，本协议只对北京首航艾启威节能技术股份有限公司收购甲方的情况下有效。本协议签订6个月内有效，在此期间双方均需按此协议执行，任何一方违约造成对方的损失由违约方承担。1、2016年9月19日以前乙方供给甲方的所有设备故障问题由天宇公司出资由思达电气公司维修。思达公司需保证设备修理方案、成本合理，承担修理完成运行正常后1年内同样故障维修责任。2、已签订合同从2013-2015年所有未发出的已制造完成的设备和未完成的箱体、柜体，天宇公司按思达公司与思达公司出卖方签订的出卖合同原价确定为债务，原合同作废。具体数量，价格及债务总额见附件。……8、思达公司所诉天宇公司借款执行尾款，继续按照2015年11月9日双方协议执行（冲抵以上第2条款材料款）……10、截至2016年9月19日本协议签订，天宇公司确定与思达公司己订立的所有合同除去前期已发货设备外，未发货设备、箱体、柜体等的债权债务数目为：玖佰壹拾肆万捌仟玖佰壹拾伍元整（￥：9148915.00元）……天宇博瑞公司据此辩称：其提交的该组证据用以证明涉案的执行款1033万元，以及天宇博瑞公司主动支付山东思达电气有限公司的470万元，均系用于冲抵天宇博瑞公司与山东思达电气有限公司未执行的设备货款。且在其执行与思达电力公司上述合同过程中，思达电力公司始终告知思达电力公司与山东思达电气有限公司实际为一家公司，思达电力公司的法定代表人也就是山东思达电气有限公司法定代表人***的女儿***。由于山东思达电气有限公司外债累累，所以要求法院在执行过程中将资金转入思达电力公司的账户，以防被山东思达电气有限公司的其他债权人执行，并不是思达电力公司所称的双方进行了债权的转移。在2019年5月6日，天宇博瑞公司与山东思达电气有限公司还曾签署过协议书一份，协议的内容涉及思达电力公司，签署协议后，思达电力公司与天宇博瑞公司之间的账务已经结清，只是思达电力公司还欠天宇博瑞公司的发票和设备。该协议内容为：甲方山东思达电气有限公司，乙方天宇博瑞公司，甲、乙双方经友好协商，就双方之间的账目达成如下协议：1、乙方从甲方处采购电缆一批，金额873000元，货款来自甲方执行乙方的应收账款。2、乙方与思达电力公司签订电缆销售合同后，双方账务已结清，甲方须在本协议签订之日起三个月内将所欠乙方增值税发票全部开完……。3、甲乙双方账务结清，各方均不得以任何形式（包括2018年之前所签订合同、协议、债权债务等全部作废）向对方主张权利。4、乙方在甲方处存有变压器、变压柜等材料，乙方有权利对该批材料进行处置、搬迁，甲方不得以任何形式向乙方申诉其他费用；如甲方销售该材料所得归乙方所有。对此，思达电力公司质证认为：1、对证据13、14、15真实性无异议，该组证据中所涉及的债权，山东思达电气有限公司已经转让给思达电力公司。2、对于证据16、17与本案并无关联。3、对天宇博瑞公司所陈述的其与山东思达电气有限公司之间的协议书和相关交易，与思达电力公司无关。八、关于思达电力公司诉求的经济损失。思达电力公司诉求天宇博瑞公司赔偿经济损失431520元，其计算方式为：自2019年5月1日（第一台设备交货后）至2020年10月1日，计算16个月，按年利率6%的标准计算，金额为431520元。此外，思达电力公司还诉求支付自起诉之日至款项实际付清之日的利息损失，按年利率6%计算。对此，天宇博瑞公司辩称，因天宇博瑞公司不欠思达电力公司任何款项，对该经济损失亦不予认可。九、关于天宇博瑞公司的反诉请求。庭审中，天宇博瑞公司主张：因涉案未交付的两台设备思达电力公司并未实际生产，故，其主张解除涉案承揽合同未发货部分。天宇博瑞公司诉求的退还的货款3596000元，系按合同约定涉案未发货的两台设备的价款。对此，思达电力公司辩称，涉案未发货的两台设备思达电力公司已经生产完毕，天宇博瑞公司无权要求解除合同，并退还货款。十、关于思达电力公司主张的已经生产剩余两台设备的现场勘验情况。 2021年5月26日上午，一审法院工作人员及思达电力公司、天宇博瑞公司的委托诉讼代理人共同前往山东思达电气有限公司厂区内，对涉案设备进行现场勘验。思达电力公司称仅有一台设备在厂区现场，另一台设备已经于2021年5月份出租给第三人使用。经对现场的一台设备进行查验，天宇博瑞公司称：该设备并非涉案合同所约定的设备，首先是设备的铭牌标注的型号为40000KVA，涉案合同约定的设备型号为4000KVA。其次，设备的高压进线柜、出线柜并非天宇博瑞公司所提供。第三，前往勘验的地点为山东思达电气有限公司，并非思达电力公司。对此，思达电力公司称，关于设备铭牌系打印时的笔误，并且扫描铭牌的二维码可以显示型号即为4000KVA。关于高压进线柜和出线柜，涉案承揽合同约定系由天宇博瑞公司提供高压进线柜和出线柜，思达电力公司不可能自行购买设备供天宇博瑞公司使用。关于勘验场地的问题，思达电力公司称自2014年山东思达电气有限公司即将其部分厂区租赁给思达电力公司使用。关于涉案剩余两台设备，天宇博瑞公司称因思达电力公司并未履行合同生产货物，所以天宇博瑞公司并未向其发送相关提货的函件。 一审法院认为，思达电力公司与天宇博瑞公司于2019年1月25日签订的涉案承揽合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人均应全面履行合同义务。本案争议的焦点在于：思达电力公司履行合同制作货物的情况；合同约定的涉案“执行款”的冲抵情况。一、关于思达电力公司履行涉案承揽合同制作货物的情况。第一，思达电力公司提交了天宇博瑞公司盖章确认的发货函一份和收到条，主张在2019年5月1日向天宇博瑞公司交付涉案“网电供电、补偿及滤波系统”设备1台。而庭审中，天宇博瑞公司亦认可收到涉案合同约定的设备1台。故，对思达电力公司主张的该项事实，本院予以确认。第二，思达电力公司主张其已按涉案承揽合同的约定制作完成剩余两台设备，并提交了照片两张和影像资料一份。但对此，天宇博瑞公司不予认可。且经本院现场勘验，思达电力公司仅能提供一台设备，并称另一台设备已经于2020年5月份出租给第三人进行使用，并不在勘验现场。对此，本院认为，因思达电力公司作为专业生产涉案设备的公司，其生产现场的视频资料，无法证实其中载明的设备与本案的关联度，也无法证明设备的现状态。且经本院现场勘验，思达电力公司仅提供一台设备，其虽主张另外一台设备已经出租给第三人使用，但其未能提交相应证据予以佐证，且涉案天宇博瑞公司定作的设备，思达电力公司在未经天宇博瑞公司同意的情况下，即行对涉案设备进行处分，表明思达电力公司已经认可其自行承担涉案出租设备毁损、灭失的风险和交付不能的客观事实，应承担对己不利的法律后果。第三，天宇博瑞公司经现场勘验，对现场设备提出相关异议，称设备的铭牌标注与合同不符，高压进线柜、出线柜并非系天宇博瑞公司提供，且并未标注型号、产地，勘验现场系在“山东思达电气有限公司”厂区内，并非在思达电力公司厂区内等，从而辩称现场勘验的设备并非涉案承揽合同约定的标的物。对此，本院认为，涉案承揽合同明确约定制作标的物所需的“高压进线、出线柜由定作人提供”，而经现场勘验，涉案勘验现场的标的物其中所包含的“高压进线和出线柜”并未标注相关型号和产地，天宇博瑞公司对此提出异议，思达电力公司亦未提交天宇博瑞公司曾向其交付相关该组高压进线和出线柜的相关证据。且根据日常经验判断，思达电力公司在生产完毕涉案设备后，将设备放置于场地内，但并未积极向天宇博瑞公司提示要求发货，与常理不符。加之，涉案承揽合同约定的标的物，系天宇博瑞公司定作，合同标的物具有特质性，用途和功能特定，但思达电力公司主张其生产的另外一台设备已经出租给第三人使用，更加无法证实合同标的物的特定性。综上，思达电力公司主张已经生产涉案承揽合同约定的另外两台设备，证据尚不充分，一审法院不予确认。二、关于合同约定的“执行款”的冲抵情况。经上述分析认定，思达电力公司已经交付涉案一台设备，天宇博瑞公司应当按照合同约定支付该一台设备的设备款。在涉案承揽合同中，明确约定设备款“由承揽人（思达电力公司）从定作人（天宇博瑞公司）的被执行款中冲抵，如被执行款不能满足设备款时，承揽人有权要求定作人继续支付剩余设备款项”，故，天宇博瑞公司应否支付相应设备款，首先应认定“执行款”的冲抵情况。对此，本院认为，经庭审查明，思达电力公司共计收取天宇博瑞公司的执行款32354051.32元，扣减应该支付给山东思达电气有限公司的执行款10338257.88元，扣减思达电力公司返回天宇博瑞公司的款项11029838元，剩余款项为10985955.44元。本院应着重审查思达电力公司与天宇博瑞公司之间签订合同的设备款金额，是否超过该剩余款项10985955.44元。思达电力公司提交了自2014年2月23日至2018年7月30日之间的8份承揽合同以及2017年11月6日的设备维修函件，主张该期间发生的合同金额为12695000元，并主张即使不包括本案合同在内，天宇博瑞公司的执行款也早已冲抵完毕，并且天宇博瑞公司还欠付相应合同款项。对于上述合同及维修函件，天宇博瑞公司辩称有部分合同签订时，双方还未发生执行款的冲抵问题，有部分合同约定的货款支付方式并非系从执行款中冲抵，有部分合同货款天宇博瑞公司已经支付给山东思达电气有限公司，思达电力公司仅是负责发货和开票等。但天宇博瑞公司与山东思达电气有限公司于2015年11月9日达成的协议中，明确约定：天宇博瑞公司欠付的借款本金、经济损失、诉讼费用共计1355.85735万元，且约定“1355万元冲抵未交货合同的预付款”。天宇博瑞公司与山东思达电气有限公司于2016年9月19日签订的“关于债务问题及前期遗留问题的协议”中，亦明确约定“思达公司所诉天宇公司借款执行尾款，继续按照2015年11月9日双方协议执行，冲抵以上第2条材料款”，而该第2条约定的材料款系自2013年至2015年期间已签订合同所涉及的箱体、柜体。故，从上述协议可以看出，山东思达电气有限公司与天宇博瑞公司之间就双方之间存在的设备款，早已存在用涉案“借款执行款”冲抵的约定和事实，且涉及的合同最早在2013年，而关于思达电力公司与天宇博瑞公司之间相关合同（2014年至2018年期间）约定的“执行款冲抵”，亦是“原山东思达电气有限公司所诉借款执行款”。综上，天宇博瑞公司在本案中辩称的部分合同签订时间，执行款冲抵问题并未发生，和部分合同约定的设备款支付方式并非以执行款冲抵的意见，与客观事实不符，本院不予支持。应当认定涉案上述思达电力公司提交的合同所涉及的设备款系先行与执行款冲抵。而关于上述合同履行的金额合同中均有明确记载，且庭审中，思达电力公司所主张的部分实际履行金额要小于合同约定金额。而关于2017年11月6日的设备维修函件载明的金额，该维修函件加盖有天宇博瑞公司的公章，天宇博瑞公司虽辩称未有相关合同予以印证，但其未提交相应反驳依据。对该设备维修函载明的金额，本院予以认定。加之，思达电力公司提交了金额总计10393500.51元的增值税发票，能够对合同的总体履行情况予以佐证。天宇博瑞公司虽对合同的实际履行情况提出异议，但其未提交任何证据对合同的履行状况予以证实。天宇博瑞公司还对涉案执行款的冲抵事实提出异议，但对于其辩称的尚有部分执行款并未冲抵完毕，亦未提交相应的证据予以证实。综上，综合分析思达电力公司和天宇博瑞公司在本案中提交证据的情况，对思达电力公司主张的上述合同及设备维修函涉及的设备款共计12695000元的事实，本院予以认定。经核算，涉案借款执行款已经在上述合同履行过程中冲抵完毕。在此情况下，按照本案承揽合同的约定，思达电力公司有权再行要求天宇博瑞公司支付本案承揽合同所涉的设备款。在涉案承揽合同中，并未明确约定支付设备款的具体期限，在思达电力公司制作完成设备并交付天宇博瑞公司一台设备后，天宇博瑞公司即应及时支付该一台设备的设备款。在涉案承揽合同中，明确约定了设备的单价为1798000元，故，思达电力公司诉求天宇博瑞公司支付设备承揽款5394000元，一审法院支持其中的1798000元，对超出部分，不予支持。天宇博瑞公司未能及时支付设备款，应当赔偿思达电力公司因此产生的经济损失。思达电力公司提交的涉案2019年4月30日的发货函及2019年5月1日的收到条，能够证实天宇博瑞公司于2019年5月1日收到一台设备，天宇博瑞公司即应及时支付该一台设备的设备款。但思达电力公司主张按年利率6%的标准计算，无法律依据。思达电力公司主张的该经济损失，可参照下列方式予以计算：以1798000元为基数，自2019年5月1日（第一台设备收到之日）至款项实际付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算（在2019年8月20日之前，按中国人民银行同期贷款利率予以计算）。对思达电力公司超出该部分的经济损失诉求，一审法院不予支持。因思达电力公司并未举证证明其已生产剩余的两台设备。故，天宇博瑞公司诉求解除关于该未生产两台设备的承揽合同，符合法律规定，一审法院予以支持。且经上述分析认定，涉案“借款执行款”已经冲抵完毕，与本案承揽合同款项并无关联，在本院已经认定由天宇博瑞公司再行支付相应设备款的情况下，天宇博瑞公司再行反诉要求思达电力公司退还设备款，与本院认定事实不符，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告（反诉原告）新疆天宇博瑞科技有限公司支付原告（反诉被告）山东思达电力科技股份有限公司设备承揽款1798000元，于本判决生效后十日内付清；二、被告（反诉原告）新疆天宇博瑞科技有限公司赔偿原告（反诉被告）山东思达电力科技股份有限公司经济损失，以1798000元为基数，自2019年5月1日至款项实际付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算（在2019年8月20日之前，按中国人民银行同期贷款利率予以计算），于本判决生效后十日内付清；三、解除原告（反诉被告）山东思达电力科技股份有限公司与被告（反诉原告）新疆天宇博瑞科技有限公司于2019年1月25日签订的承揽合同剩余两台设备的合同部分；四、驳回原告（反诉被告）山东思达电力科技股份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）新疆天宇博瑞科技有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52579元，由原告（反诉被告）山东思达电力科技股份有限公司负担31597元，被告（反诉原告）新疆天宇博瑞科技有限公司负担20982元。反诉案件受理费17784元，由被告（反诉原告）新疆天宇博瑞科技有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人天宇博瑞公司提交法院过付款结算票据一份，共三张，称该份证据是被上诉人一审过程中提交给法院，主张其领取了法院对天宇博瑞公司的执行案款490多万元，但是该三张票据上面收款人部分并未填写被上诉人单位名称，且我们得知该三笔款项并非被上诉人领取的，被桓台县人民法院转给了一家无关的案外人公司，其原因是当时山东思达电气及思达电力两家公司均涉诉，被其他债权人在强制执行。为了保证思达公司的老板可以获得这490多万现金，而不被其他债权人发现，所以他们换了一家名为山东新思源的公司，从法院领取了该三笔490余万的执行案款。这三份票据足以说明被上诉人存在转移资产逃避执行的行为。被上诉人思达电力公司质证称，上诉人提交的证据虽然为复印件，但被上诉人对该证据的真实性没有异议，上诉人提交的三张票据是被上诉人在一审中提交的证据三，天宇博瑞公司回款明细表中，已经明确将该三笔款项列入收款内，分别对应明细表的第16、17、18项，但上诉人要证明的内容与本案没有任何关联，且被上诉人不存在任何逃避执行或变更执行的行为。上诉人提交的证据与本案争议事实不具有关联性，本院不予确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。上诉人天宇博瑞公司与被上诉人思达电力公司系多年的合作关系，双方之间就债权债务关系曾达成过多个协议，处理本案纠纷原则上以双方最后达成的协议为依据。2019年1月25日上诉人与被上诉人签订承揽合同，上诉人认可收到该合同约定型号的设备一台单价1798000元，承揽合同约定“设备款由被上诉人从上诉人的被执行款中冲抵，如被执行款不能满足设备款时，上诉人继续支付剩余设备款项。”根据上诉人与被上诉人在2016年10月11日签订的执行和解协议，上诉人认可被上诉人共计收取案外人款项32354051.32元，收到被上诉人返回款项11029838元，扣除生效判决确认的执行款10338257.88元，剩余款项10985955.44元作为双方再行签订承揽合同发生的设备款。被上诉人在一审中提交八份承揽合同及相应的设备清单、发货函、收到条、增值税发票证据，证明承揽合同产生的设备款项以超出10985955.44元，被执行款已不能满足支付涉案承揽合同的设备款，一审判决上诉人向被上诉人支付涉案承揽合同设备款具有事实和法律依据，并无不当。上诉人否认八份承揽合同的真实性，但未提交证据予以反驳，上诉人对此应当承担举证不能的法律后果。上诉人称涉案设备被被上诉人控制，并就设备不在自己控制之下的情形已向公安部门报案，上诉人可待刑事案件侦办完毕后另行处理。上诉人以自己未实际控制设备为由主张不应支付设备款的上诉理由，本院不予采信。 综上所述，天宇博瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20882元，由上诉人新疆天宇博瑞科技有限公司负担。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年三月二十三日 法官助理*** 书记员***