某某与徐州城置有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民事判决书

（2016）苏03民终6599号

上诉人（原审被告）：徐州城置有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区徐海路以北一号路以东。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，江苏同凯律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1981年11月10日生，汉族，住江苏省徐州市铜山新区。

委托诉讼代理人：娄培培，江苏金合律师事务所律师。

原审第三人：江苏宏邦建筑安装工程有限公司，住所地江苏省徐州市奎园新居南区托儿所1号三层。

法定代表人：卢志刚，该公司经理。

委托诉讼代理人：娄培培，江苏金合律师事务所律师。

上诉人徐州城置有限公司（以下简称城置公司）因与被上诉人**、原审第三人江苏宏邦建筑安装工程有限公司（以下简称宏邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院(2015)开民初字第1754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人城置公司的委托诉讼代理人**，被上诉人**及原审第三人宏邦公司的共同委托诉讼代理人娄培培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人城置公司上诉称：请求：1、撤销原审判决，发回重审或者改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决一方面认定“被上诉人**与第三人系挂靠关系”，另一方面又认为“以房抵付工程款协议书的合同双方为城置公司与宏邦公司，**仅作为宏邦公司的代笔在协议书上签订”，明显前后矛盾。本案中，被上诉人实际是借用第三人的名义与上诉人签订《以房抵付工程款协议书》。根据《江苏省高级人民法院审判委员会关于债权债务案件审理中以物抵债问题专题讨论会议纪要》相关规定，双方签订的《以房抵付工程款协议书》不违反法律、行政法规强制性规定，系双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫的情形，是合法有效的。按照该协议约定，在协议生效后，即视为上诉人完成付款义务。上诉人在一审中从未反悔不履行《以房抵付工程款协议书》，多次明确表明愿意继续履行，而非“该以房抵付工程款协议书”并未实际履行，该协议书已经履行，尚未履行完毕。上诉人在收到第三人工程款发票后随时可以配合第三人或者第三人指定的其他人完成房产过户手续。二、一审判决认为“**作为挂靠人可以在本案中直接向城置公司主张工程款及利息”属于认定基本事实错误。根据相关规定，被上诉人是挂靠人，第三人是被挂靠人，即使本案起诉支付工程款及利息，适格的原告也应当是第三人而非被上诉人。本案案由系建设工程施工合同纠纷，并非债权人代位权纠纷。依据《合同法》第七十三条规定，从债权人代位权纠纷案由分析，假设“以房抵付工程款协议书的合同双方为城置公司与宏邦公司”成立，足以证明第三人正在积极行使其债权，涉案的商品房事实上已经属于第三人所有，第三人不存在任何怠于行使的情形，被上诉人也无权直接起诉上诉人。综上，请求二审法院依法撤销原判，发回重审，或者查清事实后依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。

被上诉人**辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，而上诉人的上诉请求没有证据支持，依法应当维持原判。

原审第三人宏邦公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，而上诉人的上诉请求没有证据支持，依法应当维持原判。

**向一审法院起诉请求判令：城置公司向**支付工程款681800元及利息10000元（该利息系以681800元为本金，按照同期银行贷款利率从2015年2月17日计算至实际清偿之日，上限为10000元），诉讼费、保全费由城置公司承担。

一审法院认定事实：**挂靠第三人宏邦公司承包了城置公司开发的城置花园一期、二期卡表安装、零星工程、栏杆扶手、公共部分装修等相关工程。**依照合同约定进行了施工，上述工程现已竣工验收、投入使用。**所负责施工的上述工程未经结算，城置公司仅支付了部分工程款，对于剩余的工程款，城置公司与第三人宏邦公司（授权代表为**）于2015年2月17日签订了以房抵付工程款协议书，该协议书约定：“甲方：徐州市城置有限公司，住所地：徐州市经济技术开发区徐海路以北一号路以东，法定代表人：***，乙方：江苏宏邦建筑安装工程有限公司，住所地:徐州市奎园新居南区托儿所1号楼三层，法定代表人：卢志刚。鉴于：乙方承建甲方所开发的城置二期3-6标地下室木门工程合同、二期三四标公共部位装饰工程、二期6.18-23号楼栏杆扶手工程、一期门面房门锁安装工程、消防大楼翻新工程、安置房零星工程、二期零星工程、一期四标地下室卡表工程、一期门面房卡表工程项目，建设施工合同编号分别为：国际花园城-建安工程类-2013-0201、国际花园城-建安工程类-2013-0202、国际花园城-建安工程类-2014-0285等。为妥善解决双方之间的工程款支付事宜，经双方自愿，平等协商，达成如下协议，以资共同遵守。一、经双方确认，乙方同意二期3-6标地下室门木工程合同36800元、二期三四标公共部位装饰工程130000元、二期6.18-23号楼栏杆扶手工程15000元、一期门面房门锁安装工程10000元、消防大楼翻新工程100000元、安置房零星工程45000元、二期零星工程130000元、一期四标地下室卡表工程130000元、一期门面房卡表工程85000元，共计681800元工程款以甲方所开发的商品房抵偿上述工程款。二、抵偿商品房清单及金额：1、C11号楼1单元2401室，建筑面积136.35平方米，按5400元/㎡抵偿，总价736290元；以上房款合计736290元作为抵付的工程款。如上诉房款大于681800元时，由乙方向甲方支付超过681800元的差额。乙方选定上述抵款商品房后，未经双方同意不得变更。如未经甲方同意变更，乙方反悔将视为违约，应按抵偿金额的5%向甲方支付违约金。三、本协议生效后，即视为甲方完成付款义务，乙方应于签订协议的当日向甲方开具等额的工程款发票。四、如乙方实际购房人需办理按揭贷款，甲方可协助办理。五、未尽事宜，双方协商解决，协商不成，任何一方可向有管辖权的甲方所在地人民法院提起诉讼。六、本协议自各方签字盖章后生效。协议一式四份，双方各执两份”，**作为第三人宏邦公司的授权代表签字，第三人宏邦公司在乙方盖章处盖章。对于除去城置公司已经支付的部分工程款外而剩余的工程款，**、城置公司以及第三人宏邦公司在开庭时均一致认可以上述以房抵付工程款协议书上载明的金额予以确定。当日，城置公司与第三人宏邦公司（**作为第三人宏邦公司的代表）又签订抵房承诺书，该承诺书约定：“徐州城置有限公司（以下简称甲方）与江苏宏邦建筑安装工程有限公司（以下简称乙方）就城置二期3-6标地下室木门工程合同、二期三四标公共部位装饰工程、二期6.18-23号楼栏杆扶手工程、一期门面房门锁安装工程、消防大楼翻新工程、安置房零星工程、二期零星工程、一期四标地下室卡表工程项目支付工程款达成如下协议：一、乙方承诺：所抵房款用于农民工工资，保证维稳工作安全。二、甲方承诺：1、无。若以上相关承诺由于乙方原因无法按时完成，则所有甲方对乙方的付款条约无效。三、甲乙双方按二期3-6标地下室木门工程合同、二期三四标公共部位装饰工程、二期6.18-23号楼栏杆扶手工程、一期门面房门锁安装工程、消防大楼翻新工程、安置房零星工程、二期零星工程、一期四标地下室卡表工程合同（合同编号：国际花园城-建安工程类-2013-0201、国际花园城-建安工程类-2013-0202、国际花园城-建安工程类-2014-0285等）的最终审定价结算，若乙方收到的进度款大于审定价，则超付部分的差额数由乙方双倍返还给甲方，且还应支付收到上述款项之日起至差额数返还日的同期贷款利息;若甲方尚未付足，请甲方按约定的期限支付于乙方，超过付款期限，甲方除支付相应的款项外，还应支付应付款之日到收到上述款项之日的同期贷款利息。本协议一式六份，双方各执三份”，**作为第三人宏邦公司的乙方代表在该承诺书上签字，第三人宏邦公司在该承诺书上加盖其公司印章。上述以房抵付工程款协议书以及抵房承诺书均未实际履行。

一审法院判决：关于本案的主体，**与第三人宏邦公司均认可两者之间系挂靠关系，结合以房抵付工程款协议书等证据，可以认定**与第三人宏邦公司之间系挂靠关系。同时，涉案工程已经竣工验收，城置公司与第三人宏邦公司也就剩余工程款进行了结算，但第三人宏邦公司自以房抵付工程款协议书签订后就未再向城置公司主张工程款债权，故可以认定第三人宏邦公司怠于主张工程款债权，**可以自己的名义起诉要求作为发包人的城置公司支付工程款，宏邦公司作为第三人参加该案审理。关于**所施工工程剩余工程款的确定，在庭审中，**、城置公司以及第三人宏邦公司均认可以房抵付工程款协议书中对剩余工程款的结算金额，且该协议书对**施工的范围、项目、单项金额等进行了明确约定，故可以该协议书约定的681800元来确定该案的工程款。关于城置公司提出的以房抵付工程款协议书的生效即视为城置公司已经完成付款义务，城置公司愿意继续履行协议以房抵偿工程款的抗辩，首先，该以房抵付工程款协议书并未实际履行，用于抵偿工程款的房屋也未办理物权转移手续，不能仅根据该协议书的约定就认定城置公司已经履行了付款义务，城置公司不能以该协议对抗**主张工程款债权。其次，以房抵付工程款协议书的合同双方为城置公司与第三人宏邦公司，**仅是作为第三人宏邦公司的代表在该协议书上签字，该协议书明确约定由城置公司将房屋抵偿给第三人宏邦公司，而非直接抵偿给**，在城置公司未实际将房屋抵偿给第三人宏邦公司的情况下，**作为挂靠人可以在该案中直接向城置公司主张工程款及利息，并不受以房抵付工程款协议书的约束。关于**主张的利息，可以681800元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2015年2月18日计算至实际清偿之日，其在该案中予以支持的上限为10000元。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：徐州城置有限公司于判决生效后十日内一次性支付**工程款人民币681800元及相应利息（以人民币681800元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2015年2月18日计算至实际清偿之日，其在本案中予以支持的上限为人民币10000元）。案件受理费人民币10720元，保全费人民币4070元，共计人民币14790元，由徐州城置有限公司负担。

二审中，当事人均未提交新证据。

对当事人二审争议的事实，本院审理查明的与原审法院一致。

二审中双方当事人的争议焦点为：城置公司是否应当向**支付工程款681800元及利息。

本院认为，被上诉人**挂靠原审第三人宏邦公司承包上诉人城置公司的相关工程，**已经施工完毕，工程业已经竣工验收、投入使用，故城置公司应当约定支付工程款。经城置公司与宏邦公司结算，涉案工程的工程款应为681800元，因各方当事人均未对该工程款数额提出异议，故本院亦予以确认。为了履行支付工程款的义务，城置公司与宏邦公司在对工程结算的基础上形成了《以房抵付工程款协议书》，约定由城置公司用其开发的商品房抵偿工程款。双方在协议中同时约定，协议生效后即视为城置公司完成付款义务，宏邦公司应于协议签订的当日向城置公司出具等额工程款发票，城置公司遂据此主张其已经完成付款义务，双方的协议仍在履行中，其不应当向**支付工程款681800元。但本院认为，《以房抵付工程款协议书》的签订双方是城置公司与宏邦公司，**仅作为授权代表签字确认，该协议书仅在城置公司与宏邦公司之间发生抵款效力。虽然协议书中约定协议生效后即视为城置公司完成付款义务，但协议签订后宏邦公司并未向城置公司出具发票，涉案房屋并未进行实际抵付。在此情况下，《以房抵付工程款协议书》中的相关约定不能对抗**作为实际施工人，在其未收到工程款的情况下，基于宏邦公司怠于主张工程款债权而以自己的名义要求城置公司向其支付工程款的权利，故对城置公司的上诉主张，本院不予采信。城置公司应当向**支付工程款681800元及利息，一审判决并无不当，本院予以确认。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10718元，由上诉人徐州城置有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长彭洪亮

审判员***

代理审判员孟娟

二〇一六年十二月二十六日

书记员***