某某、某某热能设备（中国）有限公司劳动争议二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽01民终5122号 上诉人（原审原告）：**，男，1978年2月7日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：***，******律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：范奕斌，******律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：***热能设备（中国）有限公司，住所地广东省鹤山市桃源镇经济开发区建设东路。 法定代表人：MaurizioPrete，CEO。 委托诉讼代理人：***，男，该公司人事行政部总监。 上诉人**因与被上诉人***热能设备（中国）有限公司劳动争议一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2016）闽0103民初4120号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销一审判决，改判支持**的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定**连续旷工3日以上，***热能设备（中国）有限公司解除劳动关系合法，无需支付补偿金，是错误的。1.***热能设备（中国）有限公司于2016年1月6日下午16时18分向**发出的《公司考勤通知》是要求**于1月7日早8点整到鹤山总部准时考勤上下班，而不是参加培训，直至***热能设备（中国）有限公司于2016年1月11日发出《解雇通知》时，**没有接到要求其于1月7日早8点整在总部参加培训的任何书面或口头通知，且**1月6日中午离开鹤山返回福州，客观上也无法在7日早8点整到鹤山总部上班，**的行为不是拒绝参加总部培训的行为，不应当认定为旷工。2.根据***热能设备（中国）有限公司于2016年1月11日发出的《解雇通知》，其解雇**的理由是**自1月5日至11日期间已经超过3天没有参加总部培训，根据《2016年销售预算会议通知》，1月6日是各区域销售人员返程，并没有另行要求各区域销售人员于1月7日继续参加总部培训的通知，而**1月6日中午离开鹤山返回福州，并于1月8日准时在福州办事处上下班，故**不存在没有参加总部培训连续旷工3日以上的情况。3.**长期驻点福建省福州市办事处，负责福州市区域范围内的销售业务，工作地点不包括鹤山市，***热能设备（中国）有限公司要求**于1月7日早8点整到鹤山总部准时考勤上下班，属于单方变更劳动合同约定工作地点的行为，未经协商一致，**拒绝前往新工作地点鹤山市总部考勤上班，具有合理性，不应当认定为旷工行为。二、一审认定**2015年9月2日之前的未修年休假工资已超过一年劳动仲裁时效，是错误的。**自2006年6月入职以来，***热能设备（中国）有限公司从未安排**年休假，且因《职工带薪年休假条例》2008年1月1日生效，故**的年休假期间应当自2008年1月计算至2016年1月，共计8年，依法享受年休假40天，***热能设备（中国）有限公司依法应当向**支付未休假工资报酬73093.85元。 ***热能设备（中国）有限公司辩称，一、一审认定**连续旷工3日以上，***热能设备（中国）有限公司的解雇行为并无不当，无需向**支付解除劳动关系的经济补偿金是正确的。1.**于2016年1月4日至5日在鹤山总部召开销售预算会议期间，在未经批准的情况下于2016年1月5日下午便离开会场，而在公司高层邮件告知其旷工事实及相应后果的情况下，仍然未按照要求前往鹤山总部考勤上下班，至2016年1月11日***热能设备（中国）有限公司对**作出解雇通知时，**已连续旷工3日以上，严重违反了***热能设备（中国）有限公司的相关考勤奖惩制度，按照公司规章制度，***热能设备（中国）有限公司有权单方解除劳动关系。2.**在2016年1月5日销售会议召开的第二天，未经部门上级领导的批准，无故不参加会议，并声称身体不舒服无法参加会议、有急事要马上回福建，但根据**的手机定位记录，**2016年1月5日至1月6日12:18仍在广东省鹤山市，并于2016年1月6日12:48至2016年1月7日到广州、肇庆、广西桂林等地游玩，直至2016年1月8日才回到福州市长乐市。二、***热能设备（中国）有限公司已安排年假，**从2008年至2015年12月已休的年假有19天，其剩余的年假未向部门领导申请延期，属**个人行为，且**要求***热能设备（中国）有限公司支付2015年9月2日前的未休年假工资报酬已过了时效。 **向一审法院起诉请求：***热能设备（中国）有限公司依法向**支付违法解除劳动合同赔偿金264965.2元、年休假工资报酬73093.85元。 一审法院认定事实：2006年6月，**入职***热能设备（中国）有限公司，双方分别于2007年、2010年、2013年签订了书面劳动合同。其中2013年11月双方签订了无固定期限劳动合同，其中约定合同期限从2014年1月1日起至法定终止条件出现时止，**的工作内容为业务主管，工作地点为商户部所属各销售区域。2016年1月4日至5日用人单位在鹤山总部召开销售预算会议，会议安排2016年1月3日报到，2016年1月6日返程。2016年1月6日16时18分用人单位工作人员王和文发邮件通知**：“你已在1.5日下午及1.6日目前为止旷工未上班，现明确告知旷工三天以上将按自动离职处理，请1.7日早8:00到鹤山总部准时考勤上下班”，但**未按照通知要求前往鹤山总部准时考勤上下班。2016年1月11日***热能设备（中国）有限公司人力资源部以**从2016年1月5日开始至今不在总部参加培训，没经批准私自回家，旷工3天以上为由向**发出解雇通知。**在庭审中确认其已于2016年1月14日收到上述解雇通知。2016年9月2日，**作为申请人向福州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人即***热能设备（中国）有限公司：1.被申请人依法向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金264965.2元；2.被申请人依法向申请人支付年休假工资报酬73093.85元。2016年11月11日，福州市劳动人事争议仲裁委员会作出榕劳仲案[2016]550号《裁决书》，裁决：1.被申请人应支付申请人年休假工资报酬2436.46元；2.驳回申请人的其他仲裁请求事项。**不服，诉至一审法院。另，庭审中，双方一致认可**近十二个月的月平均工资为7907.18元。 一审法院认为，针对双方争议焦点，一审法院综合评议如下：1.关于***热能设备（中国）有限公司是否应该向**支付违法解除劳动合同赔偿金264965.2元的问题。一审法院认为，从**与***热能设备（中国）有限公司的高层之间的邮件往来及**所用手机的定位情况可以看出，**在2016年1月4日至5日用人单位在鹤山总部召开销售预算会议期间，在未经批准的情况下于2016年1月5日下午便离开会场，而且在公司高层邮件告知其旷工事实及相应后果的情况下，仍然未按照要求前往鹤山总部考勤上下班，至2016年1月11日***热能设备（中国）有限公司对**作出解雇通知时，**已连续旷工达3日以上，其行为严重违反了公司相关的考勤及奖惩制度,故***热能设备（中国）有限公司可依法解除其与**之间的劳动合同关系，据此，***热能设备（中国）有限公司于2016年1月11日对**作出的解雇行为并无不当，其无需向**支付解除劳动关系的经济补偿金，而**要求***热能设备（中国）有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，一审法院不予支持。2.关于***热能设备（中国）有限公司是否应该向**支付未休年假工资73093.85元的问题。一审法院认为，《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”可知，是否因职工本人原因不休年休假及未休年休假工资是否发放等证据均由用人单位掌握，故该事实的举证责任应由用人单位承担。本案中，因***热能设备（中国）有限公司未举证证明**已在享受年休假，其应承担举证不能的法律后果。但鉴于**在2016年9月2日才向福州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故其要求***热能设备（中国）有限公司支付2015年9月2日前未休年休假工资的主张，已超过一年的劳动仲裁时效，**仅可主张2015年9月2日后的未休年休假工资。结合**2006年6月入职，2016年1月与用人单位终止劳动合的事实，**工作年限未满10年，依照规定其应享受的年休假为5天，而如上所述，***热能设备（中国）有限公司未举证证明**已在2015年度享受年休假或已发放未休年休假工资，其应承担举证不能的法律后果，故***热能设备（中国）有限公司应向**支付2015年度未休年假工资报酬计5453.23元（月工资7907.18元÷21.75日×5日×300%）。综上所述，***热能设备（中国）有限公司应向**支付2015年度未休年假工资报酬5453.23元。**诉请超出一审法院确定范围的，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：一、***热能设备（中国）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付**2015年度未休年假工资报酬计5453.23元；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由***热能设备（中国）有限公司负担。 双方当事人对一审法院认定的事实没有异议，本院对此予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院认为，本案的争议焦点是***热能设备（中国）有限公司是否存在违法解除劳动合同的情形。***热能设备（中国）有限公司作为用人单位在劳动合同履行过程中可否行使管理之权解除与**的劳动合同，应根据**是否存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形确定。本案双方均确认2016年1月4日至5日***热能设备（中国）有限公司在鹤山总部召开销售预算会议，会议安排2016年1月3日报到，2016年1月6日返程。***热能设备（中国）有限公司解除与**的劳动合同所依据的事实是**在未经批准的情况下于2016年1月5日下午便离开会场，而且在公司高层邮件告知其旷工事实及相应后果的情况下，仍然未按照要求前往鹤山总部考勤上下班。根据在案证据显示，**于2016年1月5日下午离开会场后，在公司高层邮件告知其旷工事实及相应后果的情况下，仍然未按照要求前往鹤山总部考勤上下班，即使如**所称其工作地点在福州市内，无需在鹤山总部考勤上下班，但**在离开会场之后先后在广东省广州市、广西省桂林市逗留，**认为其是在返程途中，但广东省广州市可直达福州市，亦无需绕远路取道广西省桂林市返回，**直至2016年1月8日晚19时许才返回其所称的工作地点福州市，经查2016年1月5日至2016年1月8日均为国家规定的法定工作日，故***热能设备（中国）有限公司判断**旷工3天并无不当，***热能设备（中国）有限公司按照其执行的《考勤管理制度》5.5.5条关于员工无故连续旷工3天予以解雇的规定，解除与**之间的劳动合同，符合法律规定，无需向**支付解除劳动合同的经济补偿金。 关于***热能设备（中国）有限公司是否应向**支付2015年9月2日之前的未休年休假工资的问题。未休年休假工资报酬的争议本质上属于休息权的争议，《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定的用人单位在确因工作需要不能安排职工休带薪年休假的情况下应当按照该职工日工资收入的300%支付未休年休假工资，实质上是用人单位在侵害劳动者休息权的情况下以劳动者的日工资收入为依据进行计算并给予劳动者丧失休息权的一种法定补偿，该争议不属于工资报酬纠纷，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年的劳动争议申请仲裁时效期间，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。**于2016年9月2日申请仲裁，其2015年9月2日之前的未休年假工资报酬的请求已经超过仲裁时效，一审法院对此不予支持，符合法律规定，本院依法予以维持。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　黄　锋 审 判 员　*** 二〇一七年十一月七日 法官助理　龚　蓉 书 记 员　***