无锡某某建筑工程有限公司与某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

江苏省无锡市滨湖区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0211民初2792号 原告：无锡***建筑工程有限公司，住所地无锡市胡埭镇东街****。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，江苏太湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏太湖律师事务所律师。 被告：***，男，1971年12月4日生，汉族，住无锡市滨湖区。 第三人：无锡市滨湖区胡埭镇人民政府，住所地无锡市滨湖区胡埭镇振胡路**。 法定代表人：***，该镇镇长。 委托诉讼代理人：**，江苏宁***事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏宁***事务所律师。 原告无锡***建筑工程有限公司（以下简称***公司）与被告***、第三人无锡市滨湖区胡埭镇人民政府（以下简称胡埭镇政府）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年4月9日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***公司的委托诉讼代理人***、**，被告***，第三人胡埭镇政府的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***公司提出诉讼请求：判令***立即返还***公司多支付的工程款204499元及逾期利息（以204499元为基数，自2019年4月9日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。事实及理由：2012年，***分包了***公司总包的富安二期征地拆迁安置房幼儿园工程中的绿化工程，双方未签订书面合同，仅口头约定按照审计结算。2013年工程完工后，***向***公司提供了工程结算书，结算书上载明结算价为521419元，***公司遂将该份工程结算书及工程资料一并交给发包人胡埭镇政府，由胡埭镇政府委托审计部门进行审计，经初审，涉案工程造价为196427元。***公司得知后，多次联系***要求其到审计部门进行沟通确认，看是否有遗漏或误差，***一直未去，也未对审计意见提出任何异议，最终正式审计报告于2018年年底出具，涉案工程的审计造价仍为196427元。因***虚报决算价格，需承担审计价与申报结算价差额的审计费32506元，***还为***开具发票垫付税费11569元（其中包括营业税6600元，印花税59元、企业所得税和个人所得税4910元），因***未开具成本发票，***公司还需承担成本发票税金6851元。现***公司已向***预付工程款350000元，故***应将多收的款项予以返还。本案审理过程中，***公司撤回了工程税费11569元中所包含的企业所得税和个人所得税4910元的主张，另撤回了成本发票税金6851元的主张，即将诉讼请求变更为：判令***立即返还***公司多支付的工程款192738元及逾期利息（以192738元为基数，自2019年4月9日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。 ***辩称：不同意返还任何款项。1.其与***公司之间系分包关系，不受胡埭镇政府审计结果的约束，其在工程结束后向***公司的法定代表人***告知工程款为520000元，***表示同意，并称如果政府经审计能多给***公司工程款，***公司就在审计后将多给的工程款支付给***。***公司在2013年年底至2015年年初分两笔共计支付了工程款350000元。2.涉案工程施工期间，由于设计变更，导致部分已种植的树木被铲除，但审计结论却并未有所反映，此外，审计结论未将土方、机械、垃圾清运等费用计算在内，且审计得出的树苗规格与实际种植的规格不一致，故对于该审计结论，其不予认可。3.关于审计费，其不同意承担。4.关于工程开票税金，其同意承担。 胡埭镇政府述称：1.涉案工程由其发包给***公司施工，对于***公司将工程分包事宜其不知情，对于***公司与***之间如何结算其不清楚；2.审计结论系依据***公司提供的竣工图和相关工程资料得出，此外，审计人员也亲自到现场对树木进行了清点，***公司也派人员在场，故审计结论是真实可靠的。综上，请求法院依法判决。 经审理查明：2012年，胡埭镇政府与***公司签订《补充协议》，将富安二期拆迁安置房幼儿园市政等配套工程发包给***公司施工。***公司将其中的绿化工程分包给***施工，双方未签订施工合同。施工结束后，***于2013年12月向***公司提交了《工程造价结算书》，工程造价载明为521490.99元，其中回填土方项目报送工程量为2500立方米。***公司分别于2014年1月29日、2015年2月14日向***支付工程款300000元、50000元，合计350000元。 ***公司将***报送的《工程造价结算书》加盖其单位公章后报送给胡埭镇政府，胡埭镇政府委托无锡市建汇建设工程咨询事务所有限公司（以下简称建汇公司）对***公司总包的富安二期拆迁安置房幼儿园整体工程进行审计，2019年1月25日，建汇公司出具《工程造价咨询报告书》，绿化工程审定价为196427元，核减额325064元，核减率62.33%。***公司与胡埭镇政府之间的《工程结算审定单》中载明“按照有关规定，本工程扣款按照核减率大于20%按审减额的10%由甲方代扣”。 本案审理过程中，根据***公司的申请，本院至建汇公司就工程造价审计结论进行调查，建汇公司**，涉案工程审定价196427元是通过现场清点树木、测量树木的胸径及植栽的实际面积计算所得，现场测量时，***公司的工作人员全部在场。***公司总包的室外工程除涉案绿化工程外，还包括市政、景观工程，关于土方费用，当时是两项工程放在一起决算的，根据审计报告，总费用为870346.85元，其中花台填土项目工程量为905.73立方米，费用为28767.74元，该部分费用应是绿化工程的土方费用，此外，主通道（设计高程4.07）项下的反铲挖掘机挖土（斗容量1立方米以内）装车、自卸车运土运距7km以内两个项目所涉的工程量2648.92立方米、金额分别为11890元和72244.28元，也应属于绿化工程，如***公司认为不属于绿化工程，应提供相应证据。关于机械费用，已经计算在定额子目中了，不再另外计算。关于垃圾清运费，***应提供证据证明哪部分由其完成。 针对上述调查情况，***公司认为，主通道（设计高程4.07）项下的反铲挖掘机挖土（斗容量1立方米以内）装车、自卸车运土运距7km以内两个项目的费用不应属于绿化费用，为证明该主张，其提供了由其制作并报送给胡埭镇政府的关于市政及景观工程的工程决算书、工程量现场测试原始记录，对此，本院再次至建汇公司调查，建汇公司**，***公司提供的工程量现场测试原始记录仍无法区分哪些为绿化工程、哪些为室外市政、景观工程的土方，整个室外土方标高测算时全部测算在一起了，难以区分市政、景观的土方与绿化土方的比例，按一般常识来讲，绿化的土方比市政、景观土方会多。 以上事实，由《工程造价结算书》、《工程造价咨询报告书》、《补充协议》、当事人**等证据在卷证实。 本院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***作为个人不具有工程承包资质，其从***公司分包涉案绿化工程的行为应为无效。但涉案工程已经竣工验收合格，双方之间的工程款可以参照合同约定进行结算。现***与***公司之间未签订书面施工合同，双方之间的工程款应根据实际工程量进行结算。关于工程量，***向***公司报送的价格为521419元，***公司于收到***报送的价格后陆续向***支付工程款的行为不能视为双方已对工程款结算完毕，双方至今尚未就工程款进行结算。为证明实际工程量，***公司提供了工程发包人胡埭镇政府委托建汇公司出具的审计报告，***认为该审计报告未将基于设计变更而铲除掉的树木计算在内且树苗规格与实际不符，对此，其应提供相应证据予以证明，现其并未提供，故对于该抗辩意见，本院不予采纳。***另认为审计报告中未将土方费用、机械费用、垃圾清运费计算在内，对此，本院向审计单位建汇公司进行了调查，根据建汇公司的调查情况，花台填土28767.74元为涉案绿化工程的土方费用，主通道（设计高程4.07）项下的反铲挖掘机挖土（斗容量1立方米以内）装车、自卸车运土运距7km以内两个项目所涉的工程量2648.92立方米【金额为84134.28元（11890元+72244.28元）】，由于***公司在工程量现场测试原始记录中及审计过程中均未作绿化土方工程与市政、景观土方工程的区分，致使无法确认绿化土方工程的工程量，***公司应对此承担相应不利后果，现根据***向***公司提交的工程造价结算书，***确认其施工的土方面积为2500立方米，因此涉案绿化工程的土方面积应按2500立方米计算，减去双方一致确认属于绿化工程范围的花台填土905.73立方米，剩余1594.27立方米（2500立方米-905.73立方米）应属于绿化工程在主通道（设计高程4.07）项下的反铲挖掘机挖土（斗容量1立方米以内）装车、自卸车运土运距7km以内两个项目完成的土方工程量，费用即为50636.77元（84134.28元*1594.27立方米/2648.92立方米）。综上，涉案绿化工程的土方费用为79404.51元（28767.74元+50636.77元）。关于机械费用，因已计算在定额子目中，不再另行计算。关于垃圾清运费，***在报给***公司的《工程造价结算书》中并未列有“垃圾清运费”这一项目，其也未提供证据证明垃圾清运由其施工及相应工程量的事实，故对该抗辩意见，本院不予支持。综上，涉案绿化工程的工程造价除工程计算审定汇总表中所确认的196427元外，还应包括土方费用79404.51元，合计275831.51元（196427元+79404.51元）。 关于***公司主张的审计费32506元，***对此不予认可，***公司并未提供证据证明双方对此有相关约定，故对于该主张，本院不予支持。关于工程税费，***同意承担，故***应按工程款275831.51元承担营业税及地方教育附加9267.93元（275831.51元*3.36%）、印花税82.75元（275831.51元*万分之三）。现***公司主张营业税及地方教育附加6600元、印花税59元，合计6659元，系处分自身权利，本院予以确认，故对于***关于税费6659元的主张，本院予以支持。 综合上述认定，结合***公司已向***支付工程款350000元的事实，***应向***公司返还多支付的工程款80827.49元（350000元-275831.51元+6659元）并支付该款自起诉之日起的利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下： 一、***于本判决生效后10日内向***公司返还80827.49元并支付利息（以80827.49元为基数，自2019年4月9日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回***公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4367元，由***公司负担2640元，由***负担1726元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　高丽娟 二〇二〇年五月八日 法官　助理　　*** 书　记　员　　*** 本案援引法律条款 《中华人民共和国合同法》： 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》： 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。