云龙县建筑有限责任公司、云龙县丰农农业开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云29民终1314号

上诉人（原审原告）：云龙县建筑有限责任公司，住所：云龙县诺邓镇文笔路12号，统一社会信用代码：9153292970982412XK。

法定代表人：吴利专，执行董事。

委托诉讼代理人：向香生，男，1978年1月17日生，汉族，云龙县建筑有限责任公司项目经理，住云龙县，特别授权代理。

委托诉讼代理人：李天明，云南欣晨光（大理）律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云龙县丰农农业开发有限责任公司，住所：云龙县宝丰乡宝丰村开发区，统一社会信用代码：91532929351871609C。

法定代表人：杨华，总经理。

委托诉讼代理人：游洪志，男，1975年7月14日生，白族，云龙县丰农农业开发有限责任公司办公室主任，住云龙县，特别授权代理。

委托诉讼代理人：刘福顺，云南善律律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人云龙县建筑有限责任公司（以下简称“云龙建筑公司”）因与被上诉人云龙县丰农农业开发有限责任公司（以下简称“丰农公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省云龙县人民法院（2021）云2929民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人云龙建筑公司上诉请求：依法撤销云龙县人民法院（2021）云2929民初247号《民事判决书》，发回重审或重新查明案件事实后依法改判。主要事实和理由：1.一审判决认定事实不清。被上诉人在工程未竣工的情况下，提出要使用工程，上诉人已经将前期建设材料移交给被上诉人，但被上诉人否认收到材料。被上诉人委托鉴定的鉴定意见书也已经载明了有完整的建筑施工图等相关材料。一审庭审没有核实具体工程量，也没有核实有哪些建筑施工资料及具体哪方持有。一审判决没有查清上诉人没有履行哪些先合同义务。2.一审判决认定事实错误。一审判决将2020年6月6日签订的附属工程合同与本案2019年12月24日结算的于2015年底开工至2019年12月24日完工的工程认定为同一工程错误。2020年6月9日支付的15万元工程款是针对2020年6月6日所签订附属工程合同的，不是本案已付工程款。被上诉人提交2019年8月21日两笔分别为10万元的借条，但仅有一笔10万元的转账凭证，另外10万元不是现金出借，实际未支付。被上诉人提交了2016年10月5日、2017年6月26日分别签订的《建设工程施工合同》，都认定为有效合同错误。后面签订的合同已经取代前合同。双方对账后对被上诉人已支付工程款609万元无异议，但一审判决却错误认定为已支付款项为619万元。3.一审判决错误。上诉人主张被上诉人支付工程尾款，并承担违约责任。被上诉人也自认欠款事实。一审法院未核实具体情况就认定上诉人没有履行移交资料义务，错误驳回上诉人的诉讼请求。4.一审判决适用法律错误。上诉人已经提供证据证实主张，被上诉人也认可欠付尾款事实。但一审法院还以举证不能驳回上诉人的诉讼请求属于适用法律错误。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人丰农公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人没有举证证实已经移交相关资料。针对2019年8月21日两笔10万元的借条只有一份转账凭证的问题，上诉人也没有否认过出具两个借条。针对被上诉人没有收到相关材料的问题，被上诉人保留诉权，要求上诉人交齐材料后承担违约责任。本案工程存在严重质量问题，被上诉人保留诉权，要求追究上诉人因质量问题导致己方损失的责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审原告云龙建筑公司向一审法院请求：1.判令被告立即支付工程尾款93万元；2.判令被告支付违约金14万元；3.由被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年6月26日，原告通过招投标方式中标被告在宝丰生物科技开发园建设工程项目，双方于2017年8月16日签订《建设工程施工合同》。合同签订后，原告按照约定施工。原告施工过程中，被告在工程尚未竣工验收即使用原告修建厂房，并于2019年8月21日向原告出具《承诺书》，承诺一切安全责任自行承担。2019年12月24日，双方对建设工程按原告实际完成的工程量进行了结算，签订了《工程完工付款协议》：第一条“工程结算情况”约定，由乙方（即原告）承建的甲方（即被告）宝丰生物科技开发园建设项目主体厂房及周围道路、围墙、消防水池（未完工）、排水沟、花台、土石方等附属工程（乙方所承建的所有项目），于2015年底开工，至2019年12月24日止完工，工程按照实际完成的工程量，经双方结算并协商一致，同意按849万元结算，结算金额包含乙方代理甲方开展的宝丰生物科技开发园项目范围涉及的前期费用，对此双方无任何纠纷及争议。第二条“付款情况”约定，甲方已支付给乙方本工程款项609万元，全部支付给乙方本工程项目具体负责人向香生，尚需支付工程尾款240万元。第三条“尾款支付方式”约定，甲方于2020年1月20日前支付给乙方100万元，乙方移交所有涉及项目前期工作的资料、图件（含电子版）后，甲方于2020年4月20日前支付乙方140万元，本工程合同关系自动终止，乙方不得以任何理由和借口对甲方后续工程施工进行干预和干扰，并自动清场撤出本项目专区。第五条“违约责任”约定，甲方按时支付以上约定款项，乙方不得再提出其他任何关于本工程费用的诉求；乙方负责协助甲方办理相关手续（仅限乙方涉及的工程），并在签订本协议之后将项目所有前期资料转移给甲方。违反本协议一方需支付对方工程结算总价10%的违约金。被告从2017年3月13日起至2019年8月21日，共向原告项目负责人向香生付款27笔金额619万元；2020年1月21日至2021年2月5日，向原告项目负责人向香生支付150万元（被告于2020年1月21、22日共支付100万元，2020年5月15日至2021年2月5日共支付50万元），其中2020年6月9日被告向原告项目负责人向香生所支付15万元的借条注明“加工厂附属设施工程款”。另查明，双方在2016年10月5日即签订《建设工程施工合同》并附《补充协议》，2017年6月26日，原告中标后，再与被告签订《建设工程施工合同》，两份《建设工程施工合同》工程名称相同，但合同签订日期、合同工期起止日期、价款均不相同。双方在2016年10月5日签订的《补充协议》约定，“宝丰生物科技开发园建设项目中在项目实施阶段所有跟项目建设有关的需要甲方（即被告）办理的必要手续包括设计、地勘、消防审图、设计审图、预算、土地手续、初步设计批准书、工程立项批文、防雷备案、消防备案、两证一书、不动产登记等产生的费用均由甲方承担，乙方（即原告）代办”“所有代甲方办理手续所产生的‘代办费’由乙方自行解决，并且竣工备案后甲、乙双方均认可的专业机构出具的结算报告中‘审定金额’的4%作为优惠”。另，原告项目负责人向香生于2020年6月6日以向香生施工队名义与被告签订《工程承包合同书》，工程名称为丰农公司加工厂附属工程，工程内容为冷库基础部分、加工厂消防水池、加工厂围墙、加工厂公厕。

一审法院认为，合同是指当事人之间为实现一定目的而明确各自权利义务而订立的协议。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当遵循诚实信用原则全面履行各自义务。双方虽提供了两份不同的《建设工程施工合同》，但双方均认可两份合同所涉工程为同一工程，并对工程进行了结算，结算价849万元，对该结算价本院予以确认。双方于2016年10月5日签订的《补充协议》及2019年12月24日签订的《工程完工付款协议》能相互印证原告代为办理工程资料并将资料移交给被告的合同义务，双方质证后均无异议，本院予以采信。原告以大建司鉴字[2019]81号司法鉴定意见书中“有完整的建筑施工图等相关资料”主张已移交工程资料，但未提供其他相关证据证明，其主张不予采纳。双方签订的《工程完工付款协议》记载在2019年12月24日协议签订前已支付工程款609万元，而被告提供、原告无异议的证据证明被告在2017年3月13日至2019年8月21日间共付款27笔金额619万元。本院根据双方无异议的证据，确认被告在协议签订前已支付工程款619万元，协议签订后支付150万元，实际已支付工程款769万元，尚欠工程尾款应为80万元。因此，原告主张尾欠工程款93万元，不予采信。原告主张2020年6月9日“加工厂附属设施工程款”15万元不应计算在主体工程款内，与查明的事实不符，不予采纳。原告主张2020年6月6日才签订加工厂附属工程《工程承包合同书》，不可能在2019年12月24日就进行结算，与双方签订的《工程完工付款协议》第一条约定相悖，不排除双方在实际施工后签订合同的可能，原告此主张因无证据证实，本院不予采纳。双方采取由原告项目负责人向香生出具“借条”方式领取工程款，而非以“领条”或者其他合理方式支付到原告账户，因此，本院认定原告项目负责人向香生为该工程的实际施工人，以向香生施工队名义签订的附属工程合同与2019年12月24日结算的附属工程为同一工程。原告项目负责人向香生于2019年8月21日、2021年4月2日向被告法定代表人杨华个人共借款12万元、又于2020年1月22日向被告法定代表人杨华个人共还款7万元，双方有借又有还，属于借贷的法律关系，与本案无关，双方可另行协商或另案处理。对原告主张的2019年8月21日出具两份借条但只收到一笔款项，因原告未提供证据证实，本院不予采纳。被告认可尚欠原告工程尾款但支付条件不成就，予以采纳。综上所述，在当事人互负合同义务的情况下，先履行义务一方未履行合同义务，后履行义务一方有权拒绝先履行义务一方的履行请求。依双方约定，原告履行移交资料义务在先，被告履行支付工程尾款义务在后，因此，本院确认被告未违约。原告请求由被告立即支付工程尾款93万元及判令被告支付违约金14万元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项规定，判决：驳回原告云龙建筑公司的诉讼请求。案件受理费14430元，减半收取计7215元，由原告云龙建筑公司承担。

二审中，上诉人云龙建筑公司在二审询问时提交的证据材料并非“新证据”且与本案无关，故不作为“新证据”处理。被上诉人丰农公司未提交新证据。

一审查明的案件事实除双方争议的两笔“已付款”外，与二审查明的一致，予以确认。

本院认为，本案存在以下争议焦点：1.是否达到支付剩余工程款的条件；2.涉案工程已付款是多少；3.被上诉人丰农公司是否应当承担违约责任。

关于付款条件问题，双方于2019年12月24日签订的《工程完工付款协议》约定“乙方移交所有涉及项目前期工作的资料、图件（含电子版）后，甲方于2020年4月20日前支付乙方140万元”，从上述约定看，“资料、图件”的具体内容并不明确，涉案工程系未竣工即投入使用的工程，与一般经竣工验收交付使用的工程不同，即竣工资料的有无及多少均有区别，不能按正常竣工项目的施工方资料来要求上诉人；从合同履行情况看，如未达到付款条件，被上诉人在2020年4月20日后就无需付款，但根据查明的事实，被上诉人于2020年5月15日至2021年2月5日共支付50万元（含争议款项15万元），由此可见，被上诉人在实际付款时并未将未交付“资料、图件”作为拒绝付款的理由；从情理上看，如未交付“资料、图件”就不能获取140万元的工程款，那么上诉人拒不提交相关“资料、图件”即违背常理。综上，欠付工程款已达到支付条件。

关于已付工程款问题。双方无争议的结算确认，截至2019年12月24日（结算时）共支付609万元。双方争议的第一笔款项发生于2019年8月21日，显示上述日期的两张“借条”一张记载借到被上诉人10万元，用途为工程款；一张记载借到“杨华私人现金”10万元。上诉人主张仅收到被上诉人转账的10万元。本院认为，双方争议款项发生的时间包含在结算期内，应以结算金额认定截止结算时的已付款，即609万元。借到“杨华私人现金”的借条明显与本案无关，更不能据此认定支付该10万元工程款。双方争议的另一笔15万元的款项，被上诉人主张支付该笔款项的证据证实，该笔款项是“加工厂附属设施工程款”，结合本案双方无争议的案件事实，足以认定该笔款项与本案无关，不能计入本案的已付款。综上，涉案项目的已付款为744万元（结算前609万+结算后一审认定的150万-与本案无关的15万），总工程款849万，欠付工程款105万。原审原告云龙建筑公司自认已付款756万，并主张欠付93万，应视为其放弃相应诉讼权利，欠付款认定为93万。

关于违约责任问题，因双方对付款条件约定不明，产生争议，导致被上诉人未按期付款。该责任应由双方承担，故上诉人关于要求被上诉人承担延期付款违约责任的主张不予支持。

综上所述，上诉人云龙建筑公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律错误，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、撤销云南省云龙县人民法院（2021）云2929民初247号民事判决；

二、被上诉人云龙县丰农农业开发有限责任公司于本判决生效后十日内向上诉人云龙县建筑有限责任公司支付工程款93万元；

三、驳回原审原告云龙县建筑有限责任公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费14430元，减半收取7215元，由原审原告云龙县建筑有限责任公司负担950元，由原审被告云龙县丰农农业开发有限责任公司负担6265元。二审案件受理费14430元，由上诉人云龙县建筑有限责任公司负担1900元，由被上诉人云龙县丰农农业开发有限责任公司负担12530元。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵万石

审 判 员　杨　宏

审 判 员　杨剑丽

二〇二一年十月二十五日

法官助理　刘建娟

书 记 员　赵婳维