某某、安徽亿德建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省亳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖16民终658号

上诉人（原审原告）：***，男，1989年4月20日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。

委托诉讼代理人：何礼柏，安徽世邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽亿德建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区凤台路北淮南路西银河新城30#1504室。

法定代表人：刘德贵，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘岩，安徽大科律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1987年9月2日出生，汉族，住安徽省肥东县。

委托诉讼代理人：李凯，安徽端维律师事务所律师。

上诉人***因与安徽亿德建筑工程有限公司（以下简称亿德公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院(2020)皖1621民初5438号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判二被上诉人向上诉人支付工程款914064.8元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率的标准，自2019年5月30日起计算至款清息止），或将该案发回重审，本案一审、二审的诉讼费及保全费由二被上诉人承担。事实与理由：一、亿德公司应对《铝合金门窗合同》的履行承担责任。《农民工工资代发银行账户开户申请书》载明***是亿德公司城改天河金街项目负责人，其对外签订的合同代表该公司。开户申请书使上诉人有理由相信***是案涉项目项目负责人，项目负责人***对外签订履行合同，代表亿德公司。亿德公司以自己的名义公开主动参与支付工程款，是对《铝合金门窗合同》履行追认。承诺书载明的内容，是上诉人对亿德公司的承诺，而非对***的承诺，也说明了亿德公司是案涉施工合同的责任主体。朱建国是亿德公司劳资专管员，其行为代表亿德公司，也反映出亿德公司参与履行了铝合金门窗合同。二、《工程施工承包协议》是二被上诉人之间的内部约定，从未向上诉人公示，上诉人也不知情，对上诉人没有约束力，不能成为亿德公司无责的抗辩理由。三、项目部印章是否是***私刻，应由鉴定部门认定，亿德公司应对项目负责人及印章疏于管理造成的不利后果承担责任。四亿德公司已累计支付给***30290987.76元工程款无事实依据。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请支持上诉请求

亿德公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉，维持原判。《农民工工资代发银行专户开户申请书》不具有对外公示另一被上诉人***身份的效力，***对外签订合同不能代表亿德公司，亿德公司参与支付工程款的行为，不是对铝合金门窗合同的履行和追认。根据法律规定，案涉施工合同无效，亿德公司与***之间的合同不能约束合同之外的第三人，同样，***与李海孝之间签订的《铝合金门窗合同》仅能约束合同当事人，不能约束亿德公司。项目部专用章是***私刻，对外不具有代表亿德公司的效力。上诉人支付给***30290987.76元有事实依据。

***辩称：该工程确实系***承包的，对一审的判决对工程款914064.8元我方认可，我方之前向上诉人支付过部分工程款，举证有12000元。其余的因为时间久远现在找不到相关凭证。并且***正在尽力筹款给上诉人。

***一审诉讼请求，1.判令二被告立即支付原告工程款945074.8元及逾期利息（自2019年5月30日起以945074.8元为基数按照年利率6%向原告支付逾期利息至款清之日）；2.判令二被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实，2017年4月20日，合肥城改涡阳置业有限公司（发包人）与亿德公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，由亿德公司承包城改•天河金街工程施工及有关事项，承包工程内容为：城改•天河金街1#2#3#和公厕，签约合同价为27713809.45元。双方签订合同后，亿德公司将上述工程转包给***、陈惠进行施工，并于2017年9月30日签订《工程施工承包协议》，约定***（乙方）的施工内容为招标文件、工程量清单、施工图纸及补充答疑文件；工程造价27713809.45元；第二章特别说明乙方***为现场实际施工人，负责现场的施工安全、质量、进度及协调等工作。***不是甲方员工，乙方独立主体，自主经营、自负盈亏，对外所产生的一切债权债务均由乙方自行承担，与甲方无关；乙方自主聘用现场相关人员，同时对外签订相关合同及其他相关法律文书，其行为仅代表乙方，与甲方无关。同日***向亿德公司出具《情况说明》，本人包工包料承接城改天河金街项目进行施工，本人系该工程项目的实际施工人，自主组织施工，自行购买施工材料、聘请施工劳务班组、施工管理人员、租赁施工设备、借款等。本人参与上述工程项目施工，因开票需要概括委托贵公司代表本人签订合同和支付材料款及劳务费。本人是委托人，贵公司是受托人。2019年9月28日，***向亿德公司出具《城改•天河金街工程工程款结算结清证明》，证明其累计收到天河金街工程款共计30290987.76元。

***承包城改•天河金街工程后，于2018年9月1日与***签订《铝合金门窗合同》，约定由***（乙方）承包天河金街1-3#楼铝合金门窗工程，双方约定由乙方包工包料包人工的方式承包涡阳天河金街1-3#楼玻璃幕墙工程；工程价款（1）铝合金50系列断桥平开窗，单价440元/平方；（2）铝合金断桥方管（100×44）房管地弹门，单价500元/平方。支付工程款方式：按照***与建设单位签订的施工合同支付工程款，乙方外框安装结束，玻璃安装之前，***支付乙方工程总款的50%，工程完工后支付至总价的80%，初验结束付到95%，保修期一年期满无争议无息返还5%保修金；并约定双方责任等条款，合同落款处***签名并加盖亿德公司城改•天河金街项目专用章。在施工过程中，***共计支付***工程款573450元（其中包括亿德公司垫付的铝材款245000元、玻璃款148450元）。2020年1月24日，***经与***进行工程结算，***施工铝合金50系列断桥平开窗1562.5平方米、铝合金断桥方管（100×44）房管地弹门1184.57平方米、圆弧窗422.85平方米（价格同窗），共计工程总价款为1488514.8元。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件，结合双方当事人的陈述及庭审举证、质证意见，本案的争议焦点是，1.亿德公司与***之间是否存在合同关系及由谁承担欠付工程款；2.***施工的工程数额及如何计算。

关于争议焦点1，***签订《铝合金门窗合同》，因***没有取得建筑施工企业资质，其签订的合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。***诉称，其与亿德公司签订《铝合金门窗合同》，要求亿德公司支付欠付工程款。该院认为，《铝合金门窗合同》虽然加盖有亿德公司城改•天河金街项目专用章，但在庭审中亿德公司与***均认可该专用章系***私自刻制，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”。***使用私自刻制的印章与他人签订合同，其法律后果应由***承担。***与亿德公司签订《工程施工承包协议》，亿德公司将其承包的城改•天河金街工程项目转包给***施工，***系工程承包人，其不是亿德公司职工，其与***签订合同的行为也不能认定为表见代理行为。因此***关于与亿德公司签订合同的主张本院不予采纳，且***出具结清证明，累计收到工程款30290987.76元，***没有证据证明亿德公司欠付工程款，因此***要求亿德公司承担工程款的诉讼请求，不予支持。案涉工程项目于2019年5月30日竣工，现投入使用，并经竣工验收备案，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”，故对***要求***支付欠付工程款的诉请，予以支持；

关于争议焦点2，***施工的工程数额及如何计算问题。2020年1月24日经***与***对施工量进行结算，***施工铝合金50系列断桥平开窗1562.5平方米、铝合金断桥方管（100×44）房管地弹门1184.57平方米、圆弧窗422.85平方米，***签字确认，双方对此并无争议，对***施工工程量予以采纳。对于合同单价***提供证据，***辩称李维维和其之间的包工包料合同在实际履行中并未包工包料，而是主料由***方支付，***只做了加工、安装及辅材部分，所以按包工包料的单价主张工程款没有依据，因此工程款应当依照此方式重新计价，愿意按照市场价重新计算工程价款。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。虽然由亿德公司为***垫付的铝材款245000元、玻璃款148450元，但该款垫付时间为***履行合同过程中，该款的支付是否改变合同约定由***提供建材还是***按照合同约定履行支付工程进度款的行为，应由***进行举证证明，***没有证据能够证明其与***变更了合同内容，因此对***主张按照市场价重新计算工程价款的主张，不予采纳。关于***要求支付欠付工程款的利息问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，因此本院对欠付***工程款的利息予以支持，以914064.8元为基数，从双方结算日期2020年1月25日起至款实际付清止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算。

综上，***按照约定履行了合同义务，按照法律规定有权参照合同约定的价款要求***承担还款义务，***施工工程款共计1488514.8元，扣除已支付的573450元及***认可的12块未安装的玻璃1000元，***还应支付***工程款914064.8元。依据《中华人民共和国合同法》五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、***于本判决生效之日起十五日内支付***工程款914064.8元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准、自2020年1月25日起计算至款实际付清日止）；二、驳回***其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13251元，减半收取6626元，保全费5000元，合计11626，由***负担。

***二审补充举证如下：证据一、企业人员情况单，证明朱建国是亿德公司的工作人员，是亿德公司驻涡阳天河金街项目劳资专管员。证据二，2018年9月18日《安徽宣铝铝型材加工合同》、2018年9月28日《中国建设银行单位客户专用回单》，证明***采购的铝材用于案涉项目，亿德公司代付材料款的事实。证据三，2018年11月29日《徽商银行电子回单》《微信支付交易明细凭证》、2018年11月29日、12月27日、2019年3月8日《转账记录短信》，证明存在亿德公司向亳州玉石科技有限公司的转款实际上是***支付以及亿德公司代付材料款的事实。证据四，2019年1月29日《徽商银行电子回单》，证明朱建国向***支付的款项是亿德公司支付给***的工程款。亿德公司质证意见为：对于证据一，真实性无异议，朱建国是劳资专员，负责工地农民工工资的察明与发放。对于证据二无异议，该款是按照***的指示替***垫付的材料款，在与***结算时从其应得的工程款中扣除。证据三，不能证明我方支付的6万元材料款就是上诉人转交给朱建国的款项，上诉人向朱建国转款时未注明转款原因，两人之间可能存在其他法律关系。而且我方的转账均是在***的指示下转款。证据四，无异议，对证明目的要说明，该笔转账是在2019年春节期间，临近年底农民工工资发放均是由朱建国来负责，朱建国按照***上报给各班组工资明细，按照其数额转到接收人账户，这也是其职责所在。***质证意见为：证据一，三性无异议，证明目的有异议。朱建国是***聘用的人员，是为了工程方便在亿德公司处注册。证据二，三性无异议，这应当是代我方向宣铝支付的材料款，这也是我方在一审中为何主张不以合同中的包工包料计算，而是希望一审法院以材料款由我方支付，上诉人应当与我方按照劳务清包进行结算的主要依据，且该方式更符合事实。证据三，三性无异议，上诉人向朱建国转账就是向我方转账，朱建国是我方会计，后来转账的流程，原因应当是开票的需要；如不同，庭后核实后向法庭报告。该部分材料款是我方请求亿德公司代付。证据四，三性无异议，在一审中双方已经就该15万元的支付予以认可，是亿德公司应我方要求代付的，亿德公司害怕我方挪用，直接支付。***二审补充提交转账电子凭证两份，证明***向***支付工程款的事实，应从一审认定的金额扣除。***质证意见为：这个钱是在合肥肥东县××房项目的钱，与本案无关。这个安置项目已经在2018年完工。土建方也是亿德公司。亿德公司质证意见为，无异议。当事人二审补充证据，本院在论述中综合评判认定。

本院查明事实同一审。

本院认为，综合当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：亿德公司应否在本案中承担付款责任。本案中，根据一审查明的事实，***签订的《铝合金门窗合同》上加盖的亿德公司项目章是***私刻，亿德公司对该合同不予认可，此种情况下，亿德公司应否承担付款责任取决于***签订合同时是否有权代表或代理亿德公司。且从代理制度的归责角度来看，亿德公司承担责任不仅要求***缔约时具备亿德公司的授权外观，且要求***善意无过失的信赖***构成有权代理。***庭审中称***的缔约行为构成职务代理行为，亿德公司应当担责。根据相关法律规定，本案如构成职务代理，则***与亿德公司之间需存在用工关系，***需是亿德公司的员工。而***并非亿德公司的工作人员，其与亿德公司之间是转包关系，故***关于***构成职务代理的上诉理由不成立，本院不予采纳。二审审理调查中，***明确签合同的时候***没有向其出示过亿德公司的授权委托书或任命文件，在卷的《开户申请书》也是在签订案涉施工合同之后才知道；明确其和***很早就认识且是远方亲戚，在案涉项目之前还合作过其他项目；称对***之前在什么公司其不知情，本案项目是***介绍的，是先进场施工，后来补签的合同。根据***的以上陈述，能够认定缔约时***不仅没有尽到作为合同相对人应尽的审慎审查义务，相反，从其与***相识多年、存在亲属关系且多次合作等事实分析，不排除其对***是通过转承包方式承接案涉工程的事实实际上是知道的。综合上述事实，***显然不构成善意无过失，其要求亿德公司担责，理据不足。***二审提交的证据***、亿德公司质证时已解释产生的相关原因，该解释较为符合工程转包情况下施工实际，据此不足以认定亿德公司追认、履行了案涉《铝合金门窗合同》，也不能认定***与亿德公司之间构成施工合同关系。***对一审判决未提起上诉，所举付款凭证不足以证明与本案的关联性，本院不予采信。另一审结合***结算时间认定本案工程款利息的起算点不违反法律规定。综上，一审法院判决***承担案涉付款责任并无不当，***的上诉请求、理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12941元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　安翠香

审 判 员　黄战营

审 判 员　王艳东

二〇二一年三月二十五日

法官助理　高辛冉

书 记 员　李遨宇