某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖03民终3270号

上诉人（原审原告）：王明,男,汉族,1984年7月21日出生,住安徽省蚌埠市蚌山区。

上诉人（原审原告）：计同根，男，1970年5月26日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。

以上二上诉人共同委托诉讼代理人：岳治淮，蚌埠市蚌山区雪华法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：宋家飞,男,汉族,1983年1月7日出生,住安徽省五河县。

被上诉人（原审被告）：吴雷宇，男，1984年7月16日出生，汉族，住安徽省五河县。

被上诉人（原审被告）：浙江宏兴建设有限公司，住所地浙江省杭州市桐庐县城南街道环城南路598号,统一社会信用代码913301221435917339。

法定代表人:余良军,该公司执行董事。

委托诉讼代理人：韩义俊，该公司员工。

委托诉讼代理人：张跃，安徽南山松律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：蚌埠祥华房地产有限公司，住所地安徽省五河县城关镇南园路祥华加州城，统一社会信用代码91340322441845974B。

法定代表人：江斌，该公司执行董事。

上诉人王明、计同根因与被上诉人宋家飞、吴雷宇、浙江宏兴建设有限公司（以下简称浙江宏兴公司）、蚌埠祥华房地产有限公司（以下简称祥华房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省五河县人民法院（2021）皖0322民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

王明、计同根上诉请求：1.撤销（2021）皖0322民初253号民事判决，改判支持其一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由四被上诉人承担，保全费由浙江宏兴公司承担。事实和理由：一、一审法院审理查明事实,遗漏一审王明、计同根同意依照三被告认定案涉三工程外墙真石漆、乳胶漆(涂料)施工面积,作为审结算依据,从而影响一审王明、计同根的合法权益。一审王明、计同根当时的诉讼标的261105元,需通过施工工程量(即施工面积)的鉴定。但通过施工现场实际勘查与申请鉴定的预算面积比较,以及与三被告认可的施工面积比较,发现该扣除的工程部位面积没有扣除,造成申请鉴定的施工面积与三被告认可的施工面积误差较大(真石漆误差3988.67㎡,乳胶漆误差2207.78㎡),因而向一审法院提出取消鉴定。2021年7月14日开庭审理时,王明、计同根的代理人如实向审判长解释,不交鉴定费取消鉴定的根本原因是因查出申请鉴定的施工面积存在较大误差,应以三被告认可案涉三工程真石漆2963.15平方、外墙乳胶漆(涂料)17155.57平方、外墙顶棚涂料1825.16平方为准,并当庭变更了诉讼标的为138884.36元。对此,一审王明、计同根同意依照宋家飞、吴雷宇、浙江宏兴公司认可的施工面积作为工程量的计算依据,并按合同单价结工程价款。对此,依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第六条、第十条规定,有上述三被告认可的施工面积,王明、计同根不需再另行举证,也不需要再做鉴定。对于这一事实一审法院并没有将其列入查明事实之中,由此严重影响王明、计同根对施工面积价款结算的维权以及公正的判决。二、一审法院忽视宋家飞、吴雷宇、浙江宏兴公司认可案涉三工程外墙真石漆、乳胶漆(涂料)施工面积,就是一审王明、计同根完成的施工面积的事实。而误认为一审王明、计同根取消工程量的鉴定，就没有证据进行结算。一审王明、计同根提供证据、庭审笔录以及宋家飞一审的答辩、吴雷宇书面答辩所认可的施工面积，完全印证了一审王明、计同根有证据证明实际完成施工工程量的事实。三、一审王明、计同根申请取消工程量的鉴定，以三被告认可的施工面积作为工程量的计算依据，应符合一方当事人无需举证的法律规定，并不属于“致使待证事实无法查明，应承担举证不能的法律后果。”四、一审法院未能根据王明、计同根取消鉴定，重新梳理认定一审三被告认可施工面积可以作为工程量的计算依据，但仍坚持其提供单方面测算面积没有与宋家飞、吴雷宇、浙江宏兴公司进行结算的错误认定，故导致适用法律不当。五、本案发生的财产保全费应由浙江宏兴公司承担。一审法院依据王明、计同根的申请向浙江宏兴公司送达涉案财产保全裁定书,“请求扣留被申请人浙江宏兴建设有限公司应付给吴雷宇、宋家飞五河县加州城19#-21#楼外墙真石漆、乳胶漆（涂料）工程款271444元”。可是浙江宏兴公司隐瞒事实，虚假回复“经查吴雷宇、宋家飞在宏兴公司已无工程款”。请求二审法院查明事实，依法追究浙江宏兴公司违法分包，与宋家飞、吴雷宇拖欠工程款承担连带责任，祥华房地产公司在欠付工程款范围内对王明、计同根承担清偿责任。

宋家飞辩称，工程结束后其与上诉人初步核算仅欠11万多元，不清楚上诉人26万元的主张是从哪里来的，最终未进行鉴定。

浙江宏兴公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。王明与宋家飞之间是否应当支付工程款，工程款数额多少，应由双方进行确认处理或人民法院依法处理。浙江宏兴公司与王明之间没有任何合同关系，王明、计同根主张宏兴公司承担连带清偿责任没有任何法律依据。经核算，截止目前，浙江宏兴公司欠宋家飞及宋家飞的合伙人吴雷宇工程款数额是283926元。依据法律规定，宏兴公司仅需在欠付宋家飞及宋家飞的合伙人吴雷宇建设工程价款范围内承担对实际施工人付款责任，但是该283926元经与宋家飞的合伙人书面承诺在宏兴公司2019年2月2日付款后，补齐与所欠工程款金额相同数目的发票，如不补齐，不再领取工程款。浙江宏兴公司对吴雷宇、宋家飞支付剩余工程款的条件目前尚不具备。浙江宏兴公司对宋家飞完成的工程量表示认可，不能当然理解成对王明、计同根完成工程量的认可。就涉案工程，浙江宏兴公司只与宋家飞、吴雷宇存在合同关系，至于宋家飞与吴雷宇是否存在再次分包或者分包给谁，浙江宏兴公司不清楚。王明、计同根一审时主张完成的工程量与宋家飞、吴雷宇认可的施工量严重不符，在没有鉴定的前提下，又变更诉请，即以被上诉人认可的面积主张工程款，认为无需在举证证明完成的工程量，显然错误理解了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定。该条规定的是“陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的”，但被上诉人仅是陈述其事实，不存在对己是否有利。至于工程量的多少，单价多少，以及宋家飞与吴雷宇是应当支付工程款，支付多少，还应当由其双方确认或经其他法定程序确定，不能简单理解为被上诉人认可多少就支付多少工程款。

吴雷宇未作答辩。

王明、计同根向一审法院起诉请求：判令被告浙江宏兴公司先行清偿并与宋家飞、吴雷宇连带支付原告工程人工费138884.36元以及逾期利息暂定12个月5347元（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率计息，自2019年11月1日起计算至本息付清之日止）；二、祥华房地产公司先行垫付清偿并在欠付工程价款范围内就上述债务对原告承担连带清偿责任;三、本案诉讼费、保全费等由四被告承担。

一审法院认定事实：2016年3月1日发包人祥华房地产公司与承包人浙江宏兴公司签订一份《建设工程施工合同》，由浙江宏兴公司负责19#、20#、21#楼土建、水电安装工程。宏兴公司公司承包后又将19#、20#、21#外墙真石漆、涂料工程交由吴雷宇、宋家飞施工。2017年12月8日宋家飞作为甲方与乙方王明签订一份《外墙工程承包合同》，由王明负责19#、20#、21#外墙真石漆、涂料工程。约定外墙真石漆单价24元/㎡、乳胶漆单价12元/㎡。宋家飞共计支付工程款给计同根16万元，王明认可收到宋家飞的工程款16万元。案涉工程于2019年10月交付使用。

一审法院认为，祥华房地产公司与浙江宏兴公司签订的《建设工程施工合同》、宋家飞与王明签订的《外墙工程承包合同》系各方当事人的真实意思表示，各方均应依约履行。宋家飞将19#、20#、21#外墙真石漆、涂料工程交由王明施工，在王明施工完毕后双方没有对王明所施工的工程量进行结算。在诉讼中王明申请对其所施工的工程量进行鉴定，但在一审法院委托鉴定过程中王明、计同根因无法接受鉴定机构的鉴定费用向一审法院提出放弃对工程量鉴定的申请。当事人应对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中王明、计同根提供的证据只是其单方面测量的面积并没有与宋家飞、吴雷宇、浙江宏兴公司进行结算，故对王明、计同根的诉讼请求一审法院不予支持。吴雷宇经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃对原告所主张之事实和所提出之证据进行辩驳的权利，由此产生的法律后果，应由其自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：驳回原告王明、计同根的诉讼请求。案件受理费5372，减半收取计2686元，保全费1877元，合计4563元，由原告王明、计同根负担。

二审中，王明、计同根向本院提交如下证据：浙江宏兴公司与宋家飞核定工程量确认单，证明目的：王明、计同根施工案涉工程的工程量。宋家飞质证意见：对该份证据的真实性无异议，可以证明确认单上的工程量是王明与计同根施工的。浙江宏兴公司质证意见：对该份证据的真实性无异议，达不到王明、计同根的证明目的，该份确认单是浙江宏兴公司与宋家飞之间的工程量确定，不能认为是王明、计同根的施工量，具体是不是由王明、计同根完成或完成多少应由宋家飞核定。

本院认证意见：宋家飞、浙江宏兴公司对该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。

王明、计同根、宋家飞对一审法院认定的事实无异议；浙江宏兴公司对于宋家飞与王明签订的合同及支付工程款的事实不清楚，对其他事实无异议。经审查，一审法院认定事实正确，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为：王明、计同根主张的工程款数额及支付主体如何认定。

（一）关于工程款数额的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”就案涉工程的施工而言，各方当事人对王明与计同根成立合伙关系，宋家飞与吴雷宇成立合伙关系均无异议。王明、计同根提交宋家飞与浙江宏兴公司签署的案涉19号、20号、21号楼拉毛、真石漆、白漆工程量的确认单，其中列明的面积数量与本案各方当事人的陈述一致。宋家飞与王明签订《外墙工程承包合同》将该三栋楼外墙真石漆、涂料工程分包给王明、计同根施工，在宋家飞、吴雷宇不能举证证明部分工程由其他施工人施工的情况下，应当认定该三栋楼的真石漆、涂料工程全部由王明、计同根施工。因王明、计同根对上述确认单列明的面积数量予以认可，该面积数量可以作为认定王明、计同根工程款的依据。《外墙工程承包合同》对真石漆、乳胶漆工程的单价进行了明确约定。宋家飞主张口头约定外墙顶棚的单价为每平方米8元，王明、计同根对该主张不予认可，鉴于宋家飞亦不能举证证明存在口头约定的事实，本院对宋家飞的该辩解不予采信，故王明、计同根的工程款应根据《外墙工程承包合同》的约定进行计算。乳胶漆（涂料）部分工价款为227768.76元（18980.73㎡×12元/㎡），真石漆部分价款为71115.60元（2963.15㎡×24元/㎡），二项合计为298884.36元。扣除已付工程价款16万元，尚欠工程价款138884.36元。因案涉工程已于2019年10月交付使用，王明、计同根主张按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率计息，自2019年11月1日起计算至本息付清之日止，本院予以支持。

（二）关于工程款支付主体的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，浙江宏兴公司并非案涉工程的发包人，且浙江宏兴公司主张其支付宋家飞、吴雷宇的剩余工程款的条件尚未具备。祥华房地产公司主张其已经按照与浙江宏兴公司之间签订的建设合同的约定全部支付工程款，本案亦没有证据证实该公司欠付转包人或者违法分包人建设工程价款及欠付数额。故此，王明、计同根主张浙江宏兴公司、祥华房地产公司承担责任缺乏依据。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”宋家飞、吴雷宇系合伙承包案涉工程后，向王明、计同根进行分包，故宋家飞、吴雷宇应对王明、计同根承担工程欠款的连带责任。

综上所述，王明、计同根的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销安徽省五河县人民法院（2021）皖0322民初253号民事判决；

二、宋家飞、吴雷宇于本判决生效后十日内支付王明、计同根工程款138884.36元及利息（以138884.36元为基数，按同期贷款市场报价利率为标准，自2019年11月1日计算至本息付清之日止）；

三、驳回王明、计同根的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3298，减半收取计1649元，保全费1877元，合计3526元，由王明、计同根负担1763元，宋家飞、吴雷宇负担1763元；二审案件受理费3298元，由王明、计同根负担1649元（已交纳），宋家飞、吴雷宇负担1649元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王宇堂

审 判 员　洪增余

审 判 员　罗正环

二〇二一年十一月二十三日

法官助理　毛婉月

书 记 员　施　微

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。