某某、江西省宏顺建筑工程有限公司中山分公司等提供劳务者受害责任纠纷民事一审民事判决书

广东省中山市第一人民法院 民事判决书 （2022）粤2071民初3297号 原告：***，男，1970年6月3日出生，苗族，住广西融水苗族自治县。 委托诉讼代理人：***，中山市沙溪镇法律服务所法律服务工作者。 被告：江西省宏顺建筑工程有限公司中山分公司，住所地广东省中山市西区金华南路2号广浩华庭公寓楼120号商铺之五，统一社会信用代码914420005608802021。 主要负责人：***，职务总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，广东品政律师事务所律师。 被告：中山市广浩房地产有限公司，住所地广东省中山市西区沙朗金华南路广浩华庭入口广浩发展中心，统一社会信用代码91442000727862138R。 法定代表人：***。 被告：***，男，1991年6月26日出生，汉族，住江西省上饶市玉山县。 委托诉讼代理人：***，广东洋三律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东洋三律师事务所律师。 被告：江西省宏顺建筑工程有限公司，住所地江西省南昌市进贤县进贤架桥街，统一社会信用代码91360124769765600Q。 法定代表人：***。 第三人：***，男，1981年5月30日出生，汉族，住贵州省遵义县。 第三人：***，男，1982年8月2日出生，苗族，住广西融水苗族自治县。 原告***诉被告江西省宏顺建筑工程有限公司中山分公司（以下简称为宏顺中山分公司）、中山市广浩房地产有限公司（以下简称为广浩公司）、***提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2022年1月24日立案受理后，依原告***的申请追加江西省宏顺建筑工程有限公司（以下简称为宏顺公司）作为共同被告参加诉讼；另本院为查明事实，依职权追加***、***作为无独立请求权第三人参加诉讼。本案依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告宏顺中山分公司委托诉讼代理人***、***，被告***及其委托诉讼代理人***，第三人***到庭参加诉讼。被告广浩公司、宏顺公司及第三人***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：被告宏顺中山分公司、宏顺公司、广浩公司、***连带向原告***赔偿损失267771元。诉讼中，原告***变更诉求的金额为202343.90元（包括残疾赔偿金109708元、住院伙食补助费2600元、护理费3900元、误工费51157.90元、营养费1000元、交通费2000元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费15000元、鉴定费6978元）。事实和理由：2017年9月14日，被告***与被告宏顺中山分公司签订《美林春天花园二期7、8栋水电工程施工合同》并承包水电工程项目，被告广浩公司系中山市港口镇美林春天花园二期的建设单位。2018年10月，被告***聘请原告***在美林春天花园二期7、8栋工地做水电安装，双方没有签订劳动（劳务）合同。2018年12月20日，原告***在工地工作时坠落受伤，被送往中山市中医院住院治疗，出院诊断为右肩关节脱位并肱骨大结节骨折等，医疗费由被告***支付。2020年5月原告***再次住院行内固定拆除术，医疗费由原告***自己支付。原告***出院后多次联系被告宏顺中山分公司、广浩公司、***协商赔偿事宜，对方相互推诿不愿承担责任，原告***为此诉至法院。 被告宏顺中山分公司辩称，其将涉案工程发包给被告***，由被告***组织人员施工，原告***并非被告宏顺中山分公司的雇员。被告***曾向被告宏顺中山分公司承诺自行处理原告***的工伤事宜，与被告宏顺中山分公司无关。 被告广浩公司未到庭应诉，庭前向本院提交书面答辩状辩称，其与被告宏顺公司于2017年3月15日签订《建设工程施工合同》，将位于中山市石岐区××村土名“***”的美林春天花园二期工程发包给被告宏顺公司。被告宏顺公司作为承包单位具备建筑业企业资质，双方发包、承包手续均经合法审批，且该建设工程已现实交付，工程款项已全部结算完毕。原告***并非由被告广浩公司雇请，其与原告***之间不存在任何法律关系，原告***受到的伤害责任与其无关。 被告***辩称，1.其承揽美林春天花园二期7、8栋水电工程后，于2018年10月将地下室墙排、穿线装灯的工程分包给第三人***，第三人***自行组织人员进场施工。后第三人***在通话中才告知又将工程分包给第三人***，故原告***并非受被告***雇请提供劳务，原告***的雇主应为第三人***或***。2.其对原告***自行委托广东岐江司法鉴定所按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》鉴定为九级伤残不予认可，本案属侵权责任纠纷，应以《人体损伤致残程度分级》作为伤残鉴定依据。3.被告***已为原告***垫付了医疗费35000元，如法院审理后认为被告***需承担责任，应作相应扣减。 被告宏顺公司未作答辩，亦未向本院提交证据。 第三人***述称，第三人***是被告***的带班，即负责带工人在美林春天花园二期7、8栋地下室做排水、墙排工程，被告***发工资给第三人***。第三人***与第三人***原本认识，第三人***称被告***那里有活干，便叫其带人来做。第三人***和原告***是老乡关系，于是其就带了包括原告***在内的4个工人去涉案工地和第三人***的工人一起做排水工程，此外第三人***和他的工人还另外做地下室装灯、布线等电力工程。原告***由第三人***安排工作，工程做了2个月，第三人***等人只自带了一把电锤，其余的电锤、电焊机、压槽机、套丝机等均由被告***提供。第三人***按工程进度发放工钱给第三人***，再由第三人***自行决定如何分配该部分工钱并发放给其他工人（包括原告***），由于第三人***系带班，所以其工钱会比其他工人高一些。 第三人***未作陈述，亦未向本院提交证据。 本院经审理认定事实如下：2017年3月15日，广浩公司与宏顺公司签订建设工程施工合同，约定由广浩公司将位于中山市石岐区××村土名“***”的美林春天花园二期工程发包给宏顺公司，工程范围包括土建、水电、消防图纸所包含的内容及幕墙、装修等，工期拟从2017年5月1日起至2019年4月21日止。2017年9月14日，宏顺公司的分支机构即宏顺中山分公司（甲方）与***（乙方）签订水电工程施工合同，约定：甲方将美林春天花园二期7、8栋水电工程分包给乙方施工，承包方式为固定总价款包干，乙方自备施工设备、机械，自行解决工人食宿并负责本施工队安全作业；合同总价款包括乙方施工期内材料保险、人身保险费用等，乙方必须按规定负责投保施工承包范围内的工程保险及施工人员工伤意外险。 2018年12月20日15时左右，***在美林春天花园二期7、8栋工地施工时从高处摔落受伤，当天被送往中山市中医院接受治疗，共住院21天，于2019年1月10日出院，出院诊断为右肩关节脱位并肱骨大结节骨折、右肩袖损伤、右肩关节盂骨折、头面部皮肤软组织挫裂伤缝合术后、全身多发软组织挫擦伤。2020年5月20日至5月25日，***因拆除内固定在中山市中医院住院5天。2021年8月17日，***自行委托广东岐江司法鉴定所按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对其进行伤残程度、伤病关系鉴定，鉴定意见为***构成九级伤残。***为此支付了鉴定费2730元。 2022年1月24日，***以其在为雇主***提供劳务过程中受伤为由提起本案诉讼，主张前述实体权利。诉讼中，宏顺中山分公司向本院提交了由***于2021年2月4日向其出具的承诺书，部分内容为：本人于2020年5月15日已承诺工人***工伤问题由本人与***自行协商处理，责任由本人承担；本人在此承诺，2021年春节过后立即处理好***工伤事宜，如未能处理，发包方将不支付该工程款剩余的所有款项，因此产生的责任由本人承担，与发包单位无关。***表示其出具该承诺书的原因是宏顺中山分公司无故拒绝支付工程款，该承诺书是宏顺中山分公司要求其出具的，但事实上其并非***的雇主。***向本院提交了银行账户交易明细以及2022年2月15日其与“***”的电话录音，拟证实其与***达成口头协议，其将美林春天花园二期7、8栋水电工程中的地下室墙排、穿线装灯工程分包给***，工程款由***通过银行转账支付给***，***是由***叫到涉案工地工作的，***自始至终与***对接，故***并非***的雇主。经本院询问***，其表示不申请追加***、***为共同被告，故本院为查明案件事实，依职权追加***、***为无独立请求权第三人参加诉讼。另外，各方当事人均确认***没有就涉案事故伤害申请工伤认定。 庭审中经本院询问，***表示：其与***是老乡关系，***原来在美林春天花园干活，2018年9、10月左右***叫其一起到该工地做地下室水管加固工作，并告诉其工钱为220元/天，其工钱也是由***支付给其的；其由***交代具体工作内容，在工作时其听从工地负责人的安排，有一个姓汪的带班人，但其不记得叫什么名字；事发时，其站在地下室4米高的铁架上用电钻打螺丝到墙壁上加固水管，这时铁架倒下，其就摔落下来了，其施工时没有佩戴安全帽以及安全带；事发时***、***、一个姓李的（不知道具体名字）在场，其被送往医院途中听到这三个人说，钱是由***给到姓李的，姓李的再将钱给到***，之后再由***将钱支付给其；其是摔伤后到医院才认识***的。***、***称事发时自己并不在场，不清楚***受伤的经过。***还表示，其有为工人提供安全帽，但没有提供安全带。另经本院再次询问，***坚持认为其由***雇请，并明确不主张***、***承担责任。 诉讼中，本院依***的申请，通过摇珠方式选定并委托广东清竹司法鉴定所依据《人体损伤致残程度分级》对其伤残程度、伤病关系以及误工期进行鉴定。***预交了鉴定费4248元。鉴定机构于2023年6月30日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为:***右肩关节损伤及后遗症构成十级伤残，该损伤与涉案事故外伤存在直接因果关系，误工期为270日。各方当事人未对鉴定意见提出异议。 关于***主张的赔偿，本院查明如下：1.残疾赔偿金109708元，其主张按2021年广东省城镇居民人均可支配收入54854元/年×20年×10%计算；2.住院伙食补助费2600元，其主张按100元/天×住院26天计算；3.护理费3900元，其主张按150元/天×住院26天计算；4.误工费51157.90元，***称其在建筑工地工作，收入不固定，其主张按2021年广东省建筑行业在岗职工平均工资69158元/年÷365天×270天计算；5.鉴定费6978元，包括岐江鉴定所鉴定费2730元、清竹鉴定所鉴定费4248元，其提交了鉴定费发票证实；6.后续治疗费15000元，其主张为第二次住院及门诊的医疗费，已实际产生，据本院按其提交的8张医疗费票据统计金额为9961.90元，超出部分其未提交证据证实；7.营养费1000元、交通费2000元、精神损害抚慰金10000元，酌情主张。另外，***在本案中未诉请第一次住院的医疗费，其在第一次庭审中确认该部分费用均由***支付，其在第二次庭审中确认***支付了第一次住院医疗费35000元，但其在第三次庭审中又表示其不清楚第一次住院医疗费的金额以及***垫付的金额，其出院时自己还补交了2600元。本院要求***提交证实第一次住院医疗费金额的证据，以及要求***提交垫付医疗费的证据，但经本院多次催促二人均未提交。为查明本案事实，本院依职权向中山市中医院调取了***第一次住院的病案首页，该证据反映其该次住院产生的医疗费为34194.41元。 本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。综合各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议的焦点为：一、关于各方当事人之间的法律关系认定问题；二、广浩公司、宏顺中山分公司、宏顺公司、***是否应承担侵权赔偿责任；三、关于***损失的认定问题。对此，本院分析如下。 关于焦点一。根据各方当事人的陈述以及提交的证据反映，广浩公司将美林春天花园二期7、8栋土建、水电、消防、幕墙、装修等工程发包给宏顺公司，宏顺公司的分支机构即宏顺中山分公司又将该工程中的水电项目分包给***，***再将该工程中的地下室排水、装灯布线项目分包给***，***最后将该工程中的地下室排水工程分包给***，故本院认定***、***、***、宏顺中山分公司、广浩公司两两之间为逐级承揽关系。关于***认定***系其雇主的诉讼主张，本院认为，劳务关系的主要特征在于当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，行为人所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分。根据***的陈述，其在事故发生前并不认识***，其工作任务由***安排，***收到***的工程款后按自己的意愿决定劳动报酬的分配并支付给***。鉴于此，本院认为***与***之间不存在依附和从属关系，***主张受雇于***理据不足，本院不予采纳，并认定***的雇主应为***，***、***之间构成劳务关系。 关于焦点二。首先，因本案属民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故本案适用当时的法律即《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定。一方面，***雇请***从事墙排加固工作，但未为其提供安全带等保护器具，也没有证据证实***在***施工过程中对其给予必要的监督管理，故本院认为***存在过错，且与***摔伤的损害后果之间存在因果关系，***应承担侵权责任。另一方面，***作为完全民事行为能力人，其在施工过程中未尽谨慎注意义务，自身亦存在过错。综合双方当事人过错程度，本院认定***、***对涉案损害后果各自承担50%的责任。其次，涉案工程属于建设工程范畴，依法需由具备施工资质的单位承建，广浩公司将涉案工程发包给具有施工资质的宏顺公司，其对涉案事故的发生不存在过错，故本院认为广浩公司无需承担侵权责任。而宏顺中山分公司、***、***将涉案工程逐级分包给不具备施工资质、不具备安全生产条件的个人，与***对本案事故发生具有共同过错，应与***连带承担赔偿责任。虽然***向宏顺中山分公司出具了承诺书，承诺自行处理***的赔偿问题，但该承诺书不能对抗宏顺中山分公司对外应向***承担的侵权责任，宏顺中山分公司承担责任后可另行与***协商解决内部责任的分担问题。再次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”如前所述，本院认定宏顺中山分公司、***、***、***应对***损失的50%承担连带赔偿责任，而经本院询问，***坚持认定其雇主为***，且明确在本案中不要求***、***承担责任，故剔除***在本案中放弃***、***应承担的赔偿份额后，本院认定宏顺中山分公司、***对***损失的25%承担连带赔偿责任。最后，宏顺中山分公司为宏顺公司的分支机构，根据当时的法律即《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，宏顺中山分公司应先以其管理的财产向***承担赔偿责任；不足以承担的，再由宏顺公司予以赔偿。 关于焦点三。本院对***的损失认定如下：1.关于残疾赔偿金109708元、住院伙食补助费2600元、护理费3900元，***主张的计算标准及计算方式并无不当，本院予以支持；2.关于后续治疗费，本院按医疗费票据支持9961.90元，超出部分因无证据证实，本院不予支持；3.关于误工费，***未举证证实其收入情况，但其主张69158元/年的计算基数不高于一审法庭辩论时上一统计年度广东省城镇私营单位就业人员平均工资标准，故本院予以支持，并按69158元/年÷365天×270天（按鉴定意见认定的误工期）计算误工费为51157.90元；4.关于营养费，本院根据其伤残程度酌定为500元；5.关于交通费，其未提交证据证实实际损失，本院根据其就医情况酌定为800元；6.关于精神损害抚慰金，本院根据其伤残程度酌定为5000元；7.关于鉴定费，因本案为侵权纠纷，***自行委托岐江鉴定所按工伤及职业病标准进行鉴定而产生的鉴定费与本案无关，故本院仅支持清竹鉴定所鉴定费4248元。 综上，本院认定***的损失合计为187875.80元，宏顺中山分公司、***连带承担25%即46968.95元，根据损失填补原则，应予以扣减***已垫付第一次住院医疗费中不属于其责任范围的75%部分。一方面，***对***垫付款项的情况前后陈述不一致，***又未证实自己确补交过第一次住院的部分医疗费；另一方面，***主张其垫付医疗费已超出第一次住院医疗费的金额，其又未提交垫付款项的相关证据。因此，综合现有证据、当事人陈述以及***、***未尽举证义务所应承担的诉讼风险，本院推定***为***垫付的第一次住院医疗费为34194.41元，按前述比例扣减后，宏顺中山分公司、***应连带向***赔偿损失21323.14元（46968.95元-34194.41元×75%），宏顺公司对宏顺中山分公司的债务承担补充清偿责任。 广浩公司、宏顺公司、***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其自动放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应自行承担相应的诉讼风险。 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号）第二条、第六条至第十二条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告江西省宏顺建筑工程有限公司中山分公司、***于本判决发生法律效力之日起七日内连带向原告***赔偿损失21323.14元； 二、被告江西省宏顺建筑工程有限公司对被告江西省宏顺建筑工程有限公司中山分公司前述第一判项中的债务承担补充清偿责任； 三、驳回原告***其他的诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4335元（原告***已预交5316元，因其减少诉讼请求，本院予以退还981元），由原告***负担3878元，被告江西省宏顺建筑工程有限公司中山分公司、江西省宏顺建筑工程有限公司、***连带负担457元并于本判决生效之日起七日内直接向原告***返还。 如不服本判决，应于本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。 审判员*** 二〇二三年九月八日 书记员*** 书记员***