某某、杭州金树新型涂料有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙01民终2416号

上诉人（原审原告）***，男，1971年10月17日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。

委托代理人冯珊，浙江金宏律师事务所律师。

上诉人（原审被告）杭州金树新型涂料有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区乔司街道乔司社区永乔路89号。

法定代表人张福金，总经理。

委托代理人许宏伟，北京国舜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）杭州荣强建筑有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区崇贤街道四维村丁家木桥。

法定代表人金国良，总经理。

委托代理人朱勤，浙江可道律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）杭州广郡通用机械有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区星桥街道南星社区。

法定代表人沈坤龙，董事长。

上诉人***、上诉人杭州金树新型涂料有限公司（以下简称金树公司）因与被上诉人杭州荣强建筑有限公司（以下简称荣强公司）、杭州广郡通用机械有限公司（以下简称广郡公司）侵权责任纠纷一案，均不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初4911号民事判决，分别向本院提出上诉。本院于2017年4月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2015年1月15日，***在工作中拆除荣强公司的架子时，不慎摔伤。***因伤住院治疗19天。2016年11月7日，经浙江迪安司法鉴定中心鉴定，***因外伤造成左足跟骨粉碎性骨折，累及跟距关节面，行手术治疗，致左踝关节功能丧失25%以上，评定为十级伤残；建议误工期240日、护理期90日、营养期90日为宜。一审庭审中经协商，当事人各方一致确认***因本事故的损失为：误工费33600元、医疗费22140.26元、护理费12060元、营养费2700元、住院伙食补助费950元、辅助器具费111元、鉴定费2040元、残疾赔偿金64839元、被扶养人生活费8054元、精神损害抚慰金5000元，合计151494.26元。就上述损失有关责任的划分，各方未能达成一致意见。金树公司已赔偿***4500元。另查明：本案中广郡公司将外墙真石漆工程发包给金树公司（包工包料），金树公司将真石漆工程交由不具有相应资质的***施工（包工不包料），在施工过程中***使用荣强公司的架子，在荣强公司员工的要求下***在拆除荣强公司的架子时受伤。荣强公司自述，荣强公司与广郡公司签订合同系挂名，是挂靠、转包还是分包不清楚，对具体情况不了解。***一审变更后的诉讼请求为：1、金树公司支付其赔偿款151494.26元；2、广郡公司、荣强公司对上述赔偿承担连带责任。

原审法院认为：侵害他人权益的，应当承担相应赔偿责任。本案中金树公司将其工程交由不具有相应资质的***施工，***应荣强公司员工的要求在拆除荣强公司的架子时受伤，荣强公司疏于管理，而***在不具有相应资质的情形下施工且未能注意安全，故金树公司、荣强公司、***三方对事故的发生均负有一定的责任，鉴于***与金树公司并非雇佣关系，原审法院根据各方过错酌情由金树公司承担20%、荣强公司承担20%的赔偿责任，其余损失由***自担。因广郡公司将工程发包给有资质的金树公司施工，对事故的发生并无过错，故不承担赔偿责任。经审核，误工费33600元、医疗费22140.26元、护理费12060元、营养费2700元、住院伙食补助费950元、辅助器具费111元、鉴定费2040元、残疾赔偿金64839元、被扶养人生活费8054元。鉴于各方对上述损失已达成一致意见，故原审法院予以确认。上述损失合计146494.26元，由金树公司、荣强公司各赔偿20%，计29298.85元。精神损害抚慰金5000元，各方当事人均无异议，故原审法院予以确认，酌情由金树公司、荣强公司各赔偿2500元。其余损失，由***自担。故金树公司共应支付***31798.85元，扣除其已支付的4500元，尚余27298.85元；荣强公司共应支付***31798.85元。需要说明的是，***自认收到金树公司4500元，其中2000元系金树公司代他人支付，但未能提交相应证据，故原审法院不予采信，如***或其亲属与他人另有纠纷，可另行处理。对***诉请之合理部分，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、金树公司支付给***27298.85元，于判决生效后十日内付清；二、荣强公司支付给***31798.85元，于判决生效后十日内付清；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3330元，减半收取1665元，由***负担1000元，由金树公司负担300元，由荣强公司负担365元，于判决生效后七日内交纳。

宣判后，***、金树公司均不服，向本院提起上诉。

***上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、金树公司与***之间系雇佣关系，金树公司应按照雇主责任承担赔偿。（一）***到广郡公司的厂房工地干活，是金树公司的法定代表人张福金叫过去的，***平时就是一般的油漆工，通过支出劳力获得报酬，并未承包外墙真石漆工程。广郡公司将外墙真石漆的工程发包给金树公司，金树公司是承包人，***只是金树公司雇佣的工人。此外，张福金结算给***的是工资款，并不是工程款。故***与金树公司是典型的雇佣关系，一审法院认定为劳务分包关系错误。（二）外墙真石漆工程是高空作业，必须有脚手架的辅助才能施工。***是工人，只出劳力，施工涉及到的材料和工具应由金树公司提供。***最初到工地，看到现场有搭好的架子，就在该架子上施工，且金树公司并未对***使用该脚手架进行施工提出异议，也未重新提供施工用的脚手架，还在脚手架快拆除时让***尽快施工。荣强公司的工作人员要求***拆除脚手架也是因为金树公司无偿占用其脚手架，由此引发矛盾。（三）虽然***是在拆脚手架的过程中不慎摔下，但是依据整个工作环境，***是刷一片区域的真石漆，然后拆这一块区域的脚手架。***拆脚手架也是为了完成接下来的喷漆工作，故***仍旧是在喷真石漆的施工范围内受伤。综上，***与金树公司之间是雇佣关系，***在从事喷真石漆的雇佣活动中受到人身损害，金树公司作为雇主，应承担赔偿责任。二、广郡公司与荣强公司在***受到人身伤害的过程中，存在过错，应承担赔偿责任。（一）广郡公司作为发包人，应当知道金树公司没有安全生产条件。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。（二）荣强公司员工以不拆脚手架就不让继续施工相威胁，逼迫***边喷漆施工边拆除脚手架，亦存在过错。三、一审判决证据认证错误。（一）***并没有收到金树公司的4500元。金树公司在一审中提交的收条显示“工资款98000元＋另加2000元”，但不能仅据此即能证明该2000元是金树公司支付给***的赔偿款。且金树公司在***受伤后支付的部分医疗费已在结算工资时从***的工资款中扣除。也就是说，仍旧是***自己承担了此次受害的全部费用。（二）广郡公司在一审过程中提交的证据二——案外人汪某的录音材料，系金树公司串通案外人伪造。***并不认识汪某。一审法院据此认定***与金树公司之间系劳务承包关系是认定事实不清。因此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，金树公司、广郡公司、荣强公司都应当承担赔偿责任。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，改判金树公司、广郡公司、荣强公司赔偿***人身损害赔偿款共计151494.26元；2、一、二审诉讼费用由金树公司、广郡公司、荣强公司承担。

金树公司上诉称：原审法律关系认定错误、法律适用错误。***与荣强公司系帮工关系，应按照帮工关系确定赔偿原则。根据一审查清的事实，虽然***的人身损害事件涉及法律主体较多，牵扯的法律关系复杂，但核心是“帮工”。在本案中，***的身份包括“承包人”和“帮工人”，但其遭受损害的直接原因和当时的身份是“帮工人”，即***是在义务给荣强公司帮忙拆除脚手架的过程中遭受损害，而非在完成承包工程施工的过程中遭受到的损害。故此，一审法院应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条关于“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿的规定”之规定，确定由荣强公司承担赔偿责任，而不是判令金树公司按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定承担选任过失责任。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决第一项，改判金树公司无需承担责任；2、***、广郡公司、荣强公司承担本案全部诉讼费用。

针对***的上诉，金树公司答辩称：不同意***的上诉请求，其他同金树公司的上诉意见。

针对金树公司的上诉，***答辩称：要求支持***的上诉意见。

针对***和金树公司的上诉，荣强公司一并答辩称：荣强公司虽对一审判决有异议，但考虑到一审法院已多次做调解工作以及判决的结果也是各方分担损失金额，故未提出上诉。荣强公司不认识***，也没有让其拆除脚手架，且***称要求其拆除脚手架的人员是荣强公司员工，却不能指明具体人员名称，也无证据证明，故***的受伤与荣强公司无关，一审法院判决荣强公司承担20%的责任不当。一审法院认为荣强公司“疏于管理”亦不能成立。综上，请求二审法院查明事实，驳回***和金树公司的上诉。

被上诉人广郡公司未作答辩。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：本案中，金树公司称其将案涉油漆工程以包工不包料的形式承包给***，***虽主张与金树公司之间形成雇佣关系，但亦认可金树公司的法定代表人与其接洽时将厂房外墙的全部油漆工作交由其施工，又结合***出具的收条显示双方之间系按面积即14元/平方米进行结算以及***一审质证时陈述“有找人做4块钱一平方”，本院认为，金树公司与***之间更符合承揽关系的法律特征。***系在拆除脚手架的过程中受伤，而脚手架是外墙油漆作业必须的辅助设施，金树公司、***通过借用荣强公司搭建的脚手架实际上是获取了相应的利益，拆除脚手架正是为这一无偿借用所支付的对价，且广郡公司与金树公司签订的涂料工程合同中虽未就脚手架的搭建作出明确约定，但在付款方式中已约定广郡公司在外墙脚手架拆除后才支付金树公司相应的工程款，故金树公司主张***拆除荣强公司脚手架系基于义务帮工关系不能成立，又鉴于***称其在刷完某一区域的真石漆后对该区域的脚手架予以拆除具有一定的合理性，本院认为，脚手架的拆除仍与案涉油漆工程的施工相关。关于各方当事人的责任认定问题，广郡公司将工程发包给具有资质的金树公司施工，对事故的发生并无过错，而金树公司将案涉工程交由不具有相应资质的***施工，***在不具有相应资质的情形下施工且未能注意安全，荣强公司在***拆除脚手架的过程中疏于管理，均存在相应的过错，故综合考虑各方的法律关系以及对案涉事故发生的过错程度，原审法院酌情由金树公司、荣强公司对***的损失各承担20%的赔偿责任，***自担60%的责任并无明显不当。关于已支付款项的扣除问题，***在一审中自认收到金树公司支付的4500元，现其主张其中的2000元并非赔偿款以及部分医疗费已在双方结算时从***的工资款中扣除，缺乏有效证据佐证，本院不予采纳。另，原审法院基于***以及其他当事人一审时的质证意见对金树公司提交的案外人的录音材料予以采信，并未违反法律规定。综上，上诉人***与上诉人金树公司的上诉理由依据不足，对其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2***3元，由***负担2110元、杭州金树新型涂料有限公司负担483元。***、杭州金树新型涂料有限公司分别于本判决生效之日起十五日内来本院退费。

本判决为终审判决。

审　判　长　王　亮

代理审判员　韦　薇

代理审判员　韩圣超

二〇一七年六月二十八日

书　记　员　潘晓玲