某某与杭州群宇建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

杭州市西湖区人民法院 民事判决书 （2020）浙0106民初995号 原告：***，女，1939年11月20日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：***，男，1942年8月7日出生，汉族，住杭州市下城区，系原告女婿。 被告：杭州群宇建设工程有限公司，住所地：杭州市拱墅区丰潭路430号丰元国际大厦1、2、3幢102室-5（三楼）。 法定代表人：***，公司经理。 第三人：***，男，1966年10月15日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。 委托诉讼代理人：***、***,北京盈科（杭州）律师事务所律师。 原告***与被告杭州群宇建设工程有限公司、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院2020年3月4日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***，第三人***和委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，被告经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1、被告支付房屋安全性鉴定费18000元；2、被告赔偿原告28000元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：因为西湖街道黄泥岭区块环境整治工程的原因，2018年9月4日在西湖街道黄泥岭区块整治工程指挥部的见证下，原告及案外人***（原告的女儿）与被告的授权代表人***订立了《黄泥岭区块危房加固及立面整治工程施工协议》，合同第一条约定原告将其57号51.6平方米的房屋交由被告进行危房加固及立面整治；工程2018年9月4日开工，2018年11月10日前完工。合同第二条约定被告指派***为其代表，对工程负责。同一天***又代表被告与原告订立《西湖街道区块农民房整治施工协议书》，其中工程材质主题要求被告使用的商品混凝土规格为Ｃ30，并约定了工程支付方式，自2018年9月15日、10月23日、12月5日，原告的家人分3次通过***的个人银行账户支付工程款280000元，2019年8月12日***向原告出具收到280000元工程款的书面凭证。在施工过程中，由于被告使用了强度不符合施工合同约定及《混凝土结构设计规范》的混凝土，导致楼板、梁等房屋构件出现裂缝。为此，原告与***约定共同委托浙江省建设工程质量检测站有限公司对黄泥岭57号房屋安全性进行鉴定，鉴定费由被告支付。2019年9月9日浙江省建设工程质量检测站有限公司出具Ｚ2019-0937-2《杭州市西湖区房屋安全性鉴定报告》，检测鉴定结论“依据以上检测结果，杭州市西湖区房屋基本满足安全使用要求，但个别构件混凝土强度不满足施工合同及《混凝土结构设计规范》（ＧＢ-50010-2010）［2015年版］的混凝土最低强度要求，局部混凝土构件存在早期荷载裂缝及材料收缩裂缝，应进行修补及加固处理”。房屋虽经被告修复及加固补强，但原告认为房屋的楼板、梁等构件的整体性已遭损坏，安全性下降，原告因此要求被告按其已支付的工程款的10%赔偿损失28000元。为维护原告的合法权益，特诉之贵院。 被告未答辩，但申请***作为本案被告参加诉讼。***出具“情况说明”一份，称其为工程实际施工人，与被告无关。 第三人***答辩称，一、该工程实际由第三人承建，实际承建找一个公司挂靠投标，第三人找到被告，中标后，其与原告签订协议，施工、材料、人工都是第三人负责的，被告未收取任何费用。二、不认可房屋存在问题，对鉴定是有异议的，只是细微裂缝，本身没有问题，即使有也是自然的，是小瑕疵。达不到质量问题，不存在安全质量隐患，第三人也进行了维修（修了20000多元），房屋交付原告，原告使用并进行装修，也没有异议。三、工程款实际结算39万多元，原告只支付28万元，还有11万元多元未支付，第三人多次催讨，原告未支付，已经向法院起诉。 原告向本院提交如下证据： 授权委托书，证明***是被告的授权代表人； 《黄泥岭区块危房加固及立面整治工程施工协议》，证明原告与被告之间的建设工程合同关系； 《西湖街道黄泥岭区块农民房屋整治施工协议书》，证明原告与被告之间的建设工程合同关系； 银行付款凭证，证明原告支付了28万元工程款； ***出具的收条，证明原告支付了28万元工程款； ***微信截图，证明***同意支付鉴定费； 鉴定费发票，证明原告垫付鉴定费18000元； 《杭州市西湖区房屋安全性鉴定报告》，证明被告混凝土强度不满足施工合同及《混凝土结构设计规范》的混凝土最低强度要求，局部混凝土构件出现裂缝。 被告、第三人未提交证据。 第三人对原告提交的证据真实性无异议，对证据2、8内容真实性有异议，认为《黄泥岭区块危房加固及立面整治工程施工协议》虽是写有被告，但被告未盖章，实际是第三人借用被告名义签订的协议。 被告经本院传票传唤未到庭，视为放弃质证的权利。 综上，本院认定事实如下：第三人借用被告的资质，参与投标，中标后，实际施工人为第三人***。原告共支付给第三人***工程款280000元，后因质量问题，双方提出对工程质量鉴定，鉴定费用由第三人承担。鉴定后，第三人对其施工工程进行了修复，并将涉案房屋交付原告。对鉴定费支付产生争议，原告诉至本院。 本院认为，第三人借用被告资质，中标“黄泥岭区块危房加固及立面整治工程。”这种违规操作订立的合同无效，但实际工作成果，第三人有权向原告主张实际工程款；第三人对工程瑕疵有修复义务。通过鉴定，涉案工程存在瑕疵，第三人实施修复并交付原告，原告对涉案房屋进行装修，应视为通过修复房屋质量符合合同要求。原告无证据证明第三人违约造成的损失，因此原告要求被告赔偿损失的诉请，本院不予支持；但对于鉴定费用，第三人承诺由其支付，且鉴定结论，涉案房屋存在瑕疵，该鉴定费应由第三人承担。被告经本院传票传唤未到庭，不影响本院依法缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、***于本判决生效之日起十日内支付***鉴定费18000元； 二、驳回***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取475元，由***负担125元；***负担350元。 ***于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；***于本判决生效之日起七日内，向本院交纳负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本两份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员*** 二〇二〇年五月二十二日 书记员***