龙口市新嘉建筑工程有限公司、烟台成泰电气科技有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院 民事判决书 （2021）鲁06民终6312号 上诉人（原审原告）：龙口市新嘉建筑工程有限公司，住所地龙口新嘉街道办事处驻地。统一社会信用代码91370681169412318Q。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东平青律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，龙口通海法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：烟台成泰电气科技有限公司，住所地山东省烟台市龙口市高新技术产业园区宇安路东一号路南。统一社会信用代码91370681MA3CEAYN1B。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 上诉人龙口市新嘉建筑工程有限公司（以下简称建筑公司）与上诉人烟台成泰电气科技有限公司（以下简称电气公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服龙口市人民法院(2020)鲁0681民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建筑公司上诉请求：1.撤销龙口市人民法院（2020）鲁0681民初1450号民事判决，依法改判或发回重审（不服标的额702133.78元）；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。 事实和理由：一审判决认定下列事实不清，证据不足。 一、一审判决在未对被上诉人逾期支付工程进度款详细调查的情况下，驳回了上诉人关于违约金141554.60元的诉讼请求。 上诉人提交的《工程进度款拨付表》，既是上诉人向被上诉人提交的工程进度及支付申请，也是监理公司及被上诉人核实进度结果后给出的支付承诺。《工程进度款拨付表》载明的应付“进度款金额”、“施工部位”和“验收结果”均系经监理公司及被上诉人的工程师按合同约定的“工程款（进度款）支付。进度款按单体工程支付，支付比例如下：钢筋进场、塔吊支设完付工程合同价款的10%，框架完成1/2付单体工程价款的20%，框架完工付单体工程价款的20%，砌体及二次结构完工付单体工程价款的15%，装饰、水、电完工付单体工程价款的20%”核实进度后填写并确认，所载明的进度款金额系扣除钢材款后的应付工程款净额，即双方确认的节点及应付款数额，这可从每次拨款比例计算得出（详见计算表）。因涉案工程共分9个单体，故出现了上诉人提交的进度款拨付表共40多笔，一审法院对此理解错误。 被上诉人在一审中对上诉人主张的已付14496939.29元工程进度款是认可的，说明其对进度款的付款时间节点及应付金额是认可的。根据上述情况并结合《建设工程施工合同》第六条第14.1和15项的约定可以看出，即从被上诉人确定的应付款时间到实付款时间计算出逾期的天数，可证明被上诉人已严重逾期支付工程进度款，至最后一次应付款节点（85%）起算至工程竣工验收被上诉人尚有940570.71元进度款仍未支付。进度款的拖延支付直接导致上诉人无法及时发放农民工工资，进而严重影响工期。上诉人认为该进度款依据合同第九条违约、索赔和争议21.1中约定“本合同通用条款第26.4条（发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任）约定发包人违约应承担的违约责任：按银行同期贷款利息支付违约金”重点审查后支持上诉人主张的违约金141554.60元。 二、一审法院在未查清钢筋实际购买价格的情况下判决驳回了上诉人增加支付钢筋差价款560579.18元的请求，明显违背了上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》中关于钢筋差价款结算方式的明确约定。 上诉人与被上诉人在《建设工程施工合同》第六条“合同价款与支付”第13.2款第（2）明确约定了钢筋的结算方式，即根据钢筋的含税市场价格（实际采购价格）与《成泰电气有限公司增值税材料价格表》中约定的钢筋单价（合同约定的价格）比较，超过±5%按实际价格进入决算。对此，上诉人在一审针对山东方合项目管理有限公司按合同约定单价进入结算作出的山方基字[2020]第255号鉴定报告（回复：因合同未约定钢筋为甲供材，固定总价中也包含钢筋材料费，所以变更部分增加的钢筋材料费理应包含在鉴定造价中，我方的鉴定结论不需调整。我方接收的委托鉴定内容为本项目的增减项，至于钢材款如何抵扣的问题，建议根据原、被告双方提交的证据，在工程款的结算中进行适当的调增减，这些不在我方的鉴定范围内）曾提出过详细的计算依据及计算过程，但一审并未继续调查而错误地认定了上诉人主张的钢筋差价款已包含在鉴定造价中，对此未予支持。从该判决的理由表述中可以看出，一审没有说明不予支持上诉人主张差价款的理由，而是将被上诉人主张的变更部分增加的钢筋款与上诉人主张的涉案工程全部钢筋1176吨的差价款混为一谈[已明确单价的976.747吨（差价款为493267.75元），未明确单价的195吨（差价款推算为67311.43元），合计560579.18元]。 电气公司辩称，建筑公司上诉状中所**的事实和理由，在一审中均有**，电气公司在一审代理词中对此也有清楚的意见，且一审判决对此也有清晰的说理。综上，请求二审依法驳回建筑公司的全部诉请。 电气公司上诉请求：1.撤销龙口市人民法院（2020）鲁0681民初1450号民事判决，依法改判或者发回重审（改判涉及金额为砂垫层479383.93元+违约金1105000元=1584393.93元）；2.上诉费用由被上诉人承担。 事实和理由：一审判决认定事实及适用法律明显错误。 一、涉案工程的地面下砂垫层被上诉人根本未施工，这是铁一般的事实。为此，上诉人在一审申请法院对此进行现场勘验，但未被准许。一审判决认为该举证责任在上诉人，但上诉人认为，举证责任应在被上诉人。为查清本案事实，上诉人在二审将提交相关证据。 二、一审判决1105000元违约金没有任何事实根据，而且也违反了合同法关于违约金不能超过实际损失30%的规定。 1、涉案工程不应认定为2018年12月24日竣工验收，最根本的原因是双方在龙口市和龙口市高新区组织下于2019年8月9日达成的《会议纪要》中非常明确地载明涉案工程未验收，且所谓的竣工预验收记录无论是形式上还是程序上都不具备竣工验收的要求，一审法院认定2018年12月24日竣工验收实质上剥夺了两方的意思自治。 2、即使一审判决认定2018年12月24日系竣工验收，但是其忽视了一个基本事实，即按《建设工程施工合同》专用条款第19条第（1）约定尾款的支付条件是：承包人在涉案工程验收合格后，应在一个月内向发包方提交竣工结算报告，发包人在收到承包人结算报告后，两个月内由发包方审结定案。根据专用条款第19条第（2）条约定：结算定案后工程价款支付到定案价款的95%。被上诉人自认提交结算报告的时间是2019年12月3日，距2018年12月24日将近一年的时间，说明被上诉人没有按合同约定在一个月内提交竣工结算报告，即被上诉人先行违约；既然被上诉人提交结算报告的时间是在2019年12月3日，那么按合同专用条款第19条第（1）的约定，上诉人应于2020年2月3日前审结定案，审结定案之后才具有支付尾款的条件（对于审结定案之后支付的时间双方并未约定）。被上诉人于2020年4月1日提起诉讼，在其施工的工程存在严重质量问题的情况下，其主张按工程价款的5%计算违约金无任何事实依据。 3、即使判决上诉人承担违约金，但从2020年2月3日始至2020年4月1日止，仅有不到二个月的时间，被上诉人即使有损失也仅仅是利息。尾款一共二百余万元，该利息损失仅为六、七千元，一审判决上诉人按照总合同全部价款的5%承担违约金1105000元，远远超过了被上诉人的实际损失。 4、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条的规定：“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。”被上诉人承建的工程出现严重质量问题，其对屋顶漏雨虽进行返修，但并未解决该质量问题，且存在对外墙裂缝问题拒绝维修的情况，上诉人依法也有权对其应得的尾款进行抵减，即尾款的延期支付是合乎法律规定的，并不存在违约情形。 建筑公司辩称，一、一审认定砂垫层479383.93元不应从涉案工程总价款中扣除的事实无误。一审中双方均认可图纸中有关于毛石垫层、砂垫层的具体做法，而2017年10月16日上诉人签发给被上诉人的工作联系单中仅涉及取消毛石垫层，并没有取消砂垫层。该砂垫层为图纸中的施工内容，上诉人主张未按图纸施工砂垫层，一审将举证责任归于上诉人并无不当。上诉人并未提交任何证据证明该砂垫层未按图纸施工，故应承担不利的法律后果。 关于上诉人申请现场勘验未被准许问题，一审已经明确作出说明，被上诉人不再赘述。 二、一审判决上诉人因逾期支付工程尾款应向被上诉人支付违约金1105000元无误。 1、一审认定涉案工程已于2018年12月24日验收合格，上诉人支付工程款条件成就并无不当，适用法律无误。2018年12月24日，涉案《建设工程施工合同》的双方及设计单位、监理单位已就被上诉人施工完毕的全部主合同内容签署了《单位（子单位）工程质量竣工预验收记录》、《竣工工程质量预验收报告》，工程质量检查情况（含工程质量控制资料情况）显示为“工程结构符合设计要求，使用功能满足设计要求，观感质量符合要求，水、电、暖安装符合设计要求，工程质量符合设计及相关规范规定要求，工程质量控制资料完整，见证取样检测报告齐全、合格”，质量等级评定情况记载为“经验收评定为合格等级”。2019年8月9日《会议记录》拟解决被上诉人完成主合同义务后双方在维修过程中发生的争议，并不影响涉案工程已经设计单位等四方验收合格的认定，更不影响已成就支付工程款条件的认定。 2、涉案工程合同约定固定总价22100000元，竣工验收合格后上诉人应按22100000元的95%支付至20995000元，截止被上诉人起诉之日仅支付18690535.67元，差额款项2304464.33元上诉人至今未付。故一审依据《建设工程施工合同》第六条第15项约定的“竣工验收合格后付至总工程款95%”认定上诉人已逾期支付工程款并无不妥。上诉人根据施工合同专用条款第19条（2)项约定尾款的支付条件是：竣工结算定案后工程款累计支付至定案价款的95%。对此应理解为根据《建设工程施工合同》第六条第15项约定，上诉人应按固定总价22100000元在竣工验收合格后付至总工程款95%即20995000元，而在结算定案后，即包括设计变更、工程量增加、材料价格变化等调整因素确定后，再按最终结算总价款的95%支付尾款即23014640.43元×95%=21863908元，两个付款条件约定并不矛盾。上诉人断章取义曲解了双方在《建设工程施工合同》中的真实意思表示，且造成被上诉人长时间无法结算的重要原因系上诉人一直未将主要建材发票交付被上诉人因而无法确定结算价格所致。因此，上诉人的该项上诉理由不能成立。 3、2018年12月24日验收合格前，上诉人未按双方及监理单位实际确认的《工程进度款拨付表》支付工程进度款（上诉人在2020年5月21日一审庭前会议中并未否认该拨付表，庭后也未提出异议，应视同其认可）。按《工程进度款拨付表》计算，上诉人应支付至单体工程价款的85%(不含钢材款），截止2018年12月24日验收时其尚欠工程进度款940570.70元，但一审对该工程进度款的逾期支付时间及违约金未予查清。被上诉人认为工程进度款在验收后应与剩余工程款一同转化为工程尾款，上诉人至今未付。一审依据双方签订的《建设工程施工合同》第九条第21.1项约定“对工程完工后的尾款，发包人应按合同约定及时支付给承包人，否则承担合同额5%的违约金”判决上诉人承担相应的违约责任并无不当。但被上诉人认为，因上诉人逾期支付工程进度款、尾款，不仅应按合同约定支付违约金，还应赔偿因此给被上诉人造成的严重损失。其中逾期支付工程进度款违约金166528.41元（按照合同约定计算至被上诉人起诉之日2020年4月15日，详见汇总表），逾期支付工程尾款违约金为1105000元，合计1271528.41元。而实际损失中一部分是直接损失，即根据权利义务相一致原则，从2018年12月24日计算至被上诉人起诉之日2021年4月1日每拖延一天按合同价款的万分之五计算为9138350元及管理费用的增加、工程人工窝工的工人工资的增加、周转材料、机械设备停置等共计10988350元。另一部分为因上诉人延期支付工程进度款、尾款导致被上诉人施工人员不能撤离和影响资金周转，造成了被上诉人投标的龙口市龙矿集团的“三供一业”项目无法中标承接的巨大损失共计8900000元。上述损失已经远远超过了本案一审判决第二项所判付的违约金1105000元，依法应予上调被上诉人所主张的逾期支付工程尾款违约金至实际损失的30%，并改判支持被上诉人所主张的逾期支付工程进度款违约金。 4、被上诉人从未拒绝过履行维修义务，故本案并不符合上诉人所称的新颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条规定的情形和理由，即上诉人无权对被上诉人应得的工程尾款进行抵减，进而说明上诉人应付的工程尾款延期支付并构成违约。涉案工程存在部分需要维修，并非被上诉人全部原因所致，大部分系上诉人的原因【详见（2020）鲁0681民初1756号案庭前会议笔录】。2018年12月24日竣工验收后被上诉人仅负有维修义务，且2019年8月9日《会议纪要》后已积极全面地履行了维修义务，共对全部11个屋顶维修后经上诉人**认可并出具蓄水试验合格报告6个，剩余5个因上诉人未按合同约定提供水源而无法进行蓄水试验，亦应视同合格。被上诉人在维修期间曾多次遭到上诉人的阻挠（一审已提交照片、录音、视频光盘等证据加以证明），故而龙口住建局及高新区管委协调组织了9月19日的《会议纪要》，该《会议纪要》系会议参与各方在住建局和高新区管委的主持下达成的，并非协议或合同，应具有一定的约束力和事实证明力，至少应认定上诉人自知出现该质量问题系由于自己擅自改变原设计所造成的以及上诉人为了减少维修费用而要求自行维修的事实。 一审以上诉人未**为由对《会议纪要》中上诉人拒绝被上诉人对外墙部分进行维修而由其自行维修等事实未予认定，明显违背了会议主持方及参会各方的真实意思表示，应予以纠正。一是，该《会议纪要》不是合同或协议，从“现纪要如下”字样上足以说明。二是，该《会议纪要》系在住建局及高新区管委等管理部门的主持下形成，上诉人及监理公司均参与并给出相应意见。三是，本次会议结束后，上诉人未**并不影响文件的实施，监理公司系涉案工程监督执行部门，监理公司在该《会议纪要》***确认并已按《会议纪要》督促被上诉人实施。四是，会议后送达该《会议纪要》，上诉人未**只能认为其拒收，但不影响该文件对参会的权利义务各方的约束力和事实证明力。 建筑公司向一审法院起诉请求：被告支付工程款3463104.18元、逾期支付进度款违约金141554.6元，以上共计3604658.78元，并支付上述款项的利息（自2020年4月20日起至实际还款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。具体明细为：1、总造价22996101.35元+质证鉴定报告时增加59731.89元+钢筋差价款560579.18元-22100000元×5%质保金-已付18690535.67元=3820876.75元。2、进度款逾期支付违约金141554.60元。3、工程尾款逾期支付违约金及损失（违约金22100000元×5%=1105000元，损失3820876.75元×15.4%=588415.02元），以上共计4550546.37元，我方按照3604658.78元主张。余额部分作为涉案工程的质保金。 一审法院认定的事实：2017年7月4日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《成泰电气办公楼及车间建设工程施工合同》，双方对工程相关事项的约定摘要如下： 工程概况。工程名称为成泰电气办公楼及车间，工程内容为土建、水电、消防。 工程承包范围。承包范围为施工图纸中的全部工作内容（专业分包部分及甩项项目除外）。专业分包部分：1、所有门窗、所有地砖、所有墙面瓷砖、吊顶天棚、楼梯扶手、护窗栏杆、楼梯理石、外墙干挂理石、内外墙涂料、卫生间隔断、外墙保温、电梯、***具、及灯具项目（承包方应保证安装部分管线畅通）。2、电箱及电表、电线、电缆、开关、插座、水表、蹲便器、消防箱及干粉灭火器由甲方供料，乙方负责安装。 合同工期、合同价款。开工日期2017年7月16日，竣工日期2018年7月6日，合同工期总日历天数356天。双方认可固定总价：贰仟贰佰壹拾万元。 工程师。发包人派驻的工程师为***、承包方项目经理为***。 工程价款与支付。（1）采用固定价格合同，合同价款包含的风险范围为无，风险费用的计算方法为无，风险范围以外合同价款调整方法为无。（2）工程变更部分的价格调整方式，工程隐蔽变更及图纸会审内容增减项目结算套用2003年《山东省建筑工程消耗量定额》和《山东省安装工程消耗量定额》，执行2006年《山东省建筑工程价目表》及相应配套工程量、费用计算规则、补充解释。材料价执行龙口市2015年四季度龙口地区市场单价，材料价格依据2017年下半年龙口地区实际价格进行调整，人工费单价按58元/工日调整。钢筋、预制构件、模板制作等均按照现场制作计入工程造价，施工时无论在哪里制作，场外运输均不计入造价内。甲供材料不进入决算……总造价在税前下浮点数为13%，税前造价下浮率系数适用于承包人完成的所有工程内容（不包括人工费、钢筋、水泥、模板材、商品混凝土、定价材料及成活价项目）。工程变更结算依据为：甲方、监理、施工方三方签字**认可的工程变更内容。发包方及承包方每月15号对钢材、水泥、商砼市场价格进行询价并确认，价格为含税价格，结算时按施工期间每月价格及每月实际采购量±5%内不调整，超过±5%按实际找差价进入决算……（3）双方约定合同价款的其它调整因素为无。 工程量确认。承包人完成工程款拨付要求的形象进度后向监理工程师提交已完工程量报告及已完工程量的结算书。监理工程师核实形象进度及工程量的时间为接到承包人的报告后三日内。发包人核实形象进度及工程量的时间为接到监理工程师的报告后五日内。 工程款（进度款）支付。工程款按单体工程支付，支付比例如下：钢筋进场、塔吊支设完付工程合同价款的10%，框架完成1/2付单体工程价款的20%，框架完工付单体工程价款的20%，砌体及二次结构完工付单体工程价款的15%，装饰、水、电完工付单体工程价款的20%。每次拨款承包方出具11%增值税发票。本工程预留5%质保金，工程竣工验收合格后付至总工程款95%。承包方出具满额11%增值税发票。上述各阶段支付工程进度款的时间为发包人核实形象进度及工程量后五日内。同时，进度款支付时付给20%承兑汇票。 竣工结算及支付。竣工结算定案后工程款累计支付至定案价款的95%，余款作为工程质量保修金，竣工验收合格二年后15日内付清，防水工程的保修款五年后15日内付清。工程竣工验收合格后14天内承包人将工程移交给发包人。 双方约定的发包人其他违约责任：对工程完工后的尾款，发包人应按合同约定及时支付给承包人，否则承担合同额5%的违约金。发包人不得无故单方解除施工合同，否则发包人承担未完项目30%的违约金，同时承担承包人的一切损失。 保修。保修金为定案合同价款的5%。 涉案合同签订后，原、被告以出具签证单、通知、工作联系单的方式对部分施工事项进行了变更。 2019年10月2日，原告将其单方制作的结算书送达给被告，被告未做答复。 庭审中，双方对变更部分的工程造价无法达成一致意见，原告申请对变更项目的工程造价进行鉴定。法院委托山东方合项目管理有限公司对涉案工程的增减项造价进行鉴定。山东方合项目管理有限公司作出山方基字[2020]第255号鉴定报告，鉴定结果：龙口市成泰电气办公楼及车间工程增减项目的增减项绝对值工程造价合计为4561741.57元，其中增加项目工程造价为2728921.46元（土建工程为2630279.2元，安装工程造价为98642.26元）；减少项目工程造价为1832820.11元（土建工程为1542786.35元，安装工程造价为290033.76元）。增减合计为896101.35元，即本工程总造价为22996101.35元。鉴定情况说明：1、减项综合单价按照投标清单总价和合同总价的比例进行调整；2、增项价格按合同中变更部分的价格调整方式调整；3、土建项目砂垫层是否按图施工存在争议，若未按图施工，则应调减工程造价479383.93元；4、土建项目调增明细内未明确预拌砂浆使用部位，若屋面工程未使用预拌砂浆，则应调减工程造价190936.47元，若内外墙工程未使用预拌砂浆，则应调减工程造价263973.29元，若屋面及内外墙工程均未使用预拌砂浆，则应调减454909.76元。 鉴定费75000元由原告预交。 上述鉴定意见作出后，原、被告对部分问题均提出异议并申请鉴定人员出庭接受质询。经质询及回复，鉴定人员最终对部分鉴定结论进行变更如下：1、综合楼屋顶楼梯应扣减8.4平方，再调减1097.92元；2、综合楼原预算中含人工清槽，应再调减2016.9元；3、仓库楼、成品库（一）、成品库（二）、原材料（一）、原材料（二）、生产车间（一）、装配车间楼梯下面及楼梯间大白若未施工应分别调减3199.77元、3401.51元、3401.51元、3401.51元、3401.51元、5365.17元、5076.84元；4、装配车间DN100消防管道变更和管道连接方式变更综合考虑，此部分管道调减2739.06元；5、固定总价中装配车间BV4电线含主材价格，而实际为甲供，应调减19961.16元；6、装配车间楼梯间铁皮泛水应扣减5835.25元；7、定价材料下浮问题，经调整后造价增加41249.03元；8、第84、118项JS防水增加3188.16元。另，拆除栏板内侧做法费用为15294.7元。 工程施工完毕后，被告共支付原告工程款14496939.29元，钢材款4193596.38元。庭审中双方一致认可钢材的采购与支付流程为被告负责联系钢材供货商并商定价格，应付的钢材款由被告将款项支付给原告抵做工程款的一部分，原告再支付给供货商，并由供货商为原告开具发票。被告共计给付原告钢材款4193596.38元（976.747吨，已经作为工程款的一部分进行抵扣），剩余钢材款均由被告直接向钢材供货商支付。施工中所用钢材总量双方均认可大约为1176.652吨。根据被告提交的采购钢材发票显示，被告直接支付的钢材款为812547.73元，该部分钢材款尚未以工程款的方式进行抵扣。 2018年12月24日，原、被告及监理单位、设计单位共同在《单位（子单位）工程质量竣工预验收记录》、《竣工工程质量预验收报告》中**，该两份材料中对涉案工程质量记载为“验收合格”、“同意验收”、“经验收评定为合格等级”。 原告主张除了涉案工程外，尚有专业分包和甩项部分非原告的施工范围，为了区别于整个工程，故对于原告施工部分的验收定义为预验收，故涉案工程已经竣工验收，被告支付工程款的条件已经成就。 被告则主张2018年12月24日的验收并非最终验收，从形式上讲，上述材料缺少勘察单位的印章；程序上竣工验收前原告应当向被告出具竣工验收报告，而原告并未提交；在内容上，《建设工程质量管理条例》第十六条所规定的竣工验收条件原告均不具备。 被告提交龙口市建设监理有限公司出具的证明，被告人员与烟台建筑设计有限公司***、**的录音资料一份。监理公司的证明载明“2018年12月24日形成的关于烟台成泰电气有限公司的《竣工工程质量预验收报告》，仅是对工程开始进入验收，而不是真正的竣工验收，该工程至今为止，仍未进行竣工综合验收”。录音材料中***、**均**该预验收由被告方***组织进行，同时***表述“对于手续这一部分我也不是很明白，应该说预验收不是真正的验收……”，**则表述仅是对主体部分的验收，室外、外墙还未好，达不到竣工验收条件，所以是预验。 经现场查看，涉案工程综合楼已经投入使用。 另**，2018年1月13日，原、被告就涉案项目的主路工程达成协议，由原告负责主路施工所有机械费、材料费、人工费，一次性包死共计工程款33000元。 此外，被告提交公证书及相应的视频资料一份，该公证书记录，公证人员在被告组织下对涉案工程生产车间一、二进行地面取样，但对于取样后结果公证书未记载。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程是否已经竣工验收，付款条件是否成就。二、涉案工程造价如何确定及具体数额。三、原告所主张的工程进度款及尾款支付的违约金和损失是否应当予以支持。 关于焦点一，原告提交的《单位（子单位）工程质量竣工预验收记录》、《竣工工程质量预验收报告》中显示，在预验收过程中设计单位、监理单位、建设单位及施工单位均有参与。上述两份材料仅是名称部分显示“预验收”，其内容部分与验收并无二致。其中《单位（子单位）工程质量竣工预验收记录》中所列项目涉及分部工程、质量控制资料核查、安全和主要使用功能核查及抽查结果、观感质量验收、综合验收结论，上述项目的验收结论均记载“验收合格”。《竣工工程质量预验收报告》中“竣工工程质量检查情况（含工程质量控制资料情况）”显示“工程结构符合设计要求，使用功能满足设计要求，观感质量符合要求，水、电、暖安装符合设计要求，工程质量符合设计及相关规范规定要求。工程质量控制资料完整，见证取样检测报告齐全、合格。”，“质量等级评定情况”记载为“经验收评定为合格等级”。被告提交的***、**的录音材料及监理公司的证明材料中或为个人观点，或与《单位（子单位）工程质量竣工预验收记录》、《竣工工程质量预验收报告》材料中记载的验收项目相矛盾。在同一单位/个人先后**相互矛盾的情况下，依法采信前者。对于勘察单位未在验收报告中**的问题，勘察是指根据建设工程的要求，**、分析、评价建设场地的地质、地理环境特征等并提出合理基础建议，编制建设工程勘察文件的活动。勘察活动主要发生在建设工程施工前，系对工程是否满足施工条件而进行的。本案所涉工程已经施工完毕并交付，建设方、施工方、监理方均共同验收，原告的主合同义务已经完成，勘察方未在竣工验收报告中**，不影响竣工验收的认定，且不违反《建设工程质量管理条例》第十六条“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收……”关于竣工验收的相关规定。综上，依法认定涉案工程已经验收合格，故原告要求支付工程款条件成就。 关于焦点二，双方对工程造价约定为采用固定总价，对于变更部分的工程造价亦有明确的约定，即“甲供材料不进入决算……总造价在税前下浮点数为13%，税前造价下浮率系数适用于承包人完成的所有工程内容（不包括人工费、钢筋、水泥、模板材、商品混凝土、定价材料及成活价项目）。工程变更结算依据为：甲方、监理、施工方三方签字**认可的工程变更内容。”故在认定涉案工程造价时应以双方固定总价22100000元为基础，对于变更部分项目造价的增减认定应以双方共同认可或双方的签证单、通知、工作联系单为依据。对双方存在争议的增减项目具体认定如下： 砂垫层造价不应调减。鉴定报告载明“砂垫层是否按图施工存在争议，若未按图施工，则应调减工程造价479383.93元。”庭审中双方均认可图纸中有关于毛石垫层、砂垫层的具体做法，而2017年10月16日的工作联系单中仅涉及取消毛石层，并未有取消砂垫层的**。砂垫层为图纸中的施工内容，被告主张原告未按图施工砂垫层，该举证责任在被告，庭审中被告并未提交任何证据证明该砂垫层未按图施工，故应承担不利的法律后果，该部分造价不应调减。被告提交的公证视频及公证书中并未对其取样后是否存在砂垫层作出结论，且公证机构并非专业的鉴定机构，对该问题不具有专业性，故该公证视频及公证书无法证明被告的主张。对于被告所主张的通过现场勘验确定砂垫层是否施工的问题。一审认为，案涉工程建筑面积达17000余平方米，取点勘测无法代表整体项目的施工情况，且法院并非专业的鉴定机构，即使现场勘验也无法对该问题作出专业的判断，且被告无任何证据证明原告存在砂垫层未按图施工的可能，综合以上几点，对被告的该现场勘验申请不予准许。 预拌砂浆造价不应调减。双方在《成泰电气有限公司增值税材料价格表（土建）》中载明“施工时使用预拌砂浆结算时调整”。2018年3月23日，龙口市建筑工程质量监督站下发龙建质监（2018）改字[HC]第11号建设工程质量整改通知书，对涉案工程主体施工过程中未按规定使用预拌砂浆的问题要求建设单位进行整改，该通知书由原、被告及监理单位签字确认，该签字确认行为应视为双方对施工过程中应当使用预拌砂浆的认可。2018年12月24日的《单位（子单位）工程质量竣工预验收记录》、《竣工工程质量预验收报告》均显示涉案工程验收合格，同时原告亦提交预拌砂浆运输单予以佐证，故原告主张施工过程中使用了预拌砂浆予以采信，该部分造价不应调减。 楼梯下面及楼梯间大白应相应调减。《建设工程施工合同》未约定该部分施工内容为专业分包或甩项，故应为原告的施工内容。原告认可该部分未施工，应调减27247.82元（3199.77元+3401.51元+3401.51元+3401.51元+3401.51元+5365.17元+5076.84元）。 装配车间BV4电线安装应予以调减。《建设工程施工合同》约定了该部分电线为甲供即被告方提供，但具体由原告负责安装。根据鉴定机构的回复意见“……若电线为甲供，应调减19961.16元”，故该部分应调减19961.16元。 被告支付的钢筋款应从欠付工程款中扣抵。根据庭审**的事实，被告共计支付钢筋款为4193596.38元+812547.73元，其中4193596.38元已经抵扣工程款，剩余812547.73元未抵扣。根据双方庭审**，钢筋虽由被告方采购，但实际支出是由原告来承担，且属于工程总造价的组成部分，故钢筋并非甲供。根据鉴定机构的回复意见“因合同未约定钢筋为甲供材，固定总价中也包含钢筋材料费，所以变更部分增加的钢筋材料费理应包含在鉴定造价中，我方的鉴定结论不需调整。我方接收的委托鉴定内容为本项目的增减项，至于钢材款如何抵扣的问题，建议根据原、被告双方提交的证据，在工程款的结算中进行适当的调增减，这些不在我方的鉴定范围之内。”故对于原告主张的增加钢筋差价款以及被告主张的扣除增项中的钢材款均不予支持。但对于被告支付的812547.73元钢筋款应当从总欠付工程款中进行抵扣。 拆除栏板内侧不调增。该屋面栏板的调整双方并未形成书面签证确定为共同认可的变更项目，被告认可该部分工程内容进行过调整，但对于调整的原因双方各执一词，原告未举证证明该部分调整的原因在于被告，故该部分造价不予调增。 涉案项目主路施工增加工程款33000元。2018年1月13日的协议中双方就该部分的工程内容及工程款有明确约定，被告对该协议的真实性并未提出异议，故该部分工程款亦应计算在被告应支付的工程款之中。 其他调增调减项目及数额，双方均未举证证明鉴定结论存在错误，以鉴定结论为准。调增项目及金额为：定价材料下浮调增41249.03元、第84、118项JS防水调增3188.16元，共计44437.19元。调减项目及金额为：综合楼屋顶楼梯调减1097.92元、综合楼人工清槽调减2016.9元、转配车间DN100消防管道调减2739.06元、装配车间楼梯间铁皮泛水调减5835.25元，共计11689.13元。商品砼及水泥超工期部分不予调整。 综上，依法认定涉案工程的总工程造价为23014640.43元[22996101.35元+44437.19元（其他调增项）+33000元（主路工程）-27247.82元(楼梯大白)-19961.16元（BV4电线）-11689.13元（其他调减项）]。被告已经支付的工程款为18690535.67元[14496939.29元+钢材款4193596.38元]，垫付的钢材款为812547.73元。以上扣除后，被告尚应支付原告工程款为2360825.01元（23014640.43元-18690535.67元-812547.73元23014640.43元×5%)。对于该部分款项的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定，原告要求自2020年4月20日起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息符合法律规定，依法予以支持。 关于焦点三，根据双方合同中工程款（进度款）支付的条款约定“钢筋进场、塔吊支设完付工程合同价款的10%，框架完成1/2付单体工程价款的20%，框架完工付单体工程价款的20%，砌体及二次结构完工付单体工程价款的15%，装饰、水、电完工付单体工程价款的20%。每次拨款承包方出具11%增值税发票。本工程预留5%质保金，工程竣工验收合格后付至总工程款95%。”双方对工程进度款的支付时间节点有明确约定，根据施工进度支付相应的工程款，故原告要求被告支付进度款的违约金亦应根据上述时间节点主张。庭审中原告并未提供证据证明其在上述的时间节点按照要求向被告出具相应的工作进度及支付申请，原告所提交的工程进度款拨付表达四十多笔，且无法与合同中所约定的时间节点一一对应，故对于原告的该主张不予支持。 对于原告所主张的工程尾款逾期支付的违约金及损失问题，在工程完工后，原告已经将其制作的结算书送达给被告，被告对此未做回复，对原告的结算数额既未表示认可，亦未提出异议，导致双方结算工作一直无法进行，被告所主张的质量问题不构成拒付工程款的理由，故原告要求按照合同约定支付工程款尾款违约**以支持，计算为22100000元×5%=1105000元。对于工程尾款逾期支付的损失已经通过上述支付违约金的的方式得以补偿，故对于该部分损失不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，原《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告烟台成泰电气科技有限公司于判决生效后十日内给付原告龙口市新嘉建筑工程有限公司工程款2360825.01元及利息（利息自2020年4月20日起至本判决确定的给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告烟台成泰电气科技有限公司于判决生效后十日内给付原告龙口市新嘉建筑工程有限公司逾期支付尾款违约金1105000元。三、驳回原告龙口市新嘉建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费75000元，由被告烟台成泰电气科技有限公司负担。案件受理费35637元，由原告龙口市新嘉建筑工程有限公司负担1373元，由被告烟台成泰电气科技有限公司负担34264元。保全费5000元、保全保险费5400元，共计10400元，由被告烟台成泰电气科技有限公司负担 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 电气公司提交山东建大工程鉴定加固研究院作出的鉴定报告三份及出具的增值税发票一份，主张电气公司确定建筑公司根本就没有施工砂垫层，原因是毛石垫层取消后，就没有必要再做砂垫层，因此在电气公司一审提交勘验申请以及公证书不被法院认可后，电气公司又委托了一审的鉴定机构对砂垫层的有无进行鉴定，证明涉案工程砂垫层根本没有施工。经质证，建筑公司主张鉴定报告系单方制作，建筑公司没有参与，因此不予认可。建筑公司在一审已经提交充分证据证明施工了砂垫层。 电气公司申请对涉案工程有无砂垫层施工进行司法鉴定。 本院认定，根据双方均认可的图纸中关于毛石垫层、砂垫层的做法，工作联系单仅涉及取消毛石垫层，以及工程验收合格的事实，一审认定建筑公司施工砂垫层并无不当。山东建大工程鉴定加固研究院作出的三份鉴定报告，系电气公司单方委托作出的，且2厘米厚的砂垫层与碎石土不易分别，故依法不予采信。对电气公司申请鉴定有无砂垫层施工依法不予支持。 2021年10月22日，本院依法对涉案现场进行了勘察。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》约定了工程进度款支付条件，建筑公司在施工过程中也提交了《工程进度款拨付表》且经电气公司及监理公司确认。因建筑公司存在逾期施工的事实，且电气公司未按照《工程进度款拨付表》付款也未导致建筑公司无法施工，建筑公司也未就电气公司支付工程进度款提出异议，故一审未予支持建筑公司主张的逾期支付工程进度款违约金并无不当。根据山东方合项目管理有限公司的回复：“变更部分增加的钢筋材料费理应包含在鉴定造价中，我方的鉴定结论不需调整”，一审对建筑公司主张的增加支付钢筋差价款560579.18元不予支持，依据充分。建筑公司的上诉主张，依据不足，依法不予支持。 基于建筑公司与电气公司均认可图纸中关于毛石垫层、砂垫层的做法，工作联系单仅涉及取消毛石垫层，以及工程验收合格的事实，一审将电气公司主张未施工砂垫层的举证责任分配给电气公司，符合法律规定。电气公司上诉主张建筑公司未施工砂垫层，不应支付砂垫层工程款479383.93元，证据不足，依法不予支持。电气公司未按《建设工程施工合同》约定支付建筑公司工程尾款，一审判决电气公司支付建筑公司违约金1105000元，符合合同约定。电气公司上诉主张不应支付违约金，无事实依据和法律依据，依法不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29881元，由上诉人龙口市新嘉建筑工程有限公司负担10821元，上诉人烟台成泰电气科技有限公司负担19060元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年十月二十九日 书记员***