烟台成泰电气科技有限公司、龙口市新嘉建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院 民事判决书 （2021）鲁06民终6313号 上诉人（原审原告）：烟台成泰电气科技有限公司，住所地山东省烟台市龙口市高新技术产业园区宇安路东一号路南。统一社会信用代码91370681MA3CEAYN1B。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 上诉人（原审被告）：龙口市新嘉建筑工程有限公司，住所地龙口新嘉街道办事处驻地。统一社会信用代码91370681169412318Q。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东平青律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，龙口通海法律服务所法律工作者。 上诉人烟台成泰电气科技有限公司（以下简称电气公司）与上诉人龙口市新嘉建筑工程有限公司（以下简称建筑公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服龙口市人民法院(2020)鲁0681民初1756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 电气公司上诉请求：1.撤销龙口市人民法院（2020）鲁0681民初1756号民事判决第三项，依法改判被上诉人支付合理期限内未能修复违约金1105000元；2.上诉费用由被上诉人承担。 事实和理由：一审判决认定事实错误。 一、涉案工程不应认定为2018年12月24日竣工验收，最根本的理由是双方在龙口市住建局和龙口市高新区管委组织下于2019年8月9日达成的《会议纪要》中非常明确地表明涉案工程未验收，且所谓的竣工预验收记录无论是形式上还是程序上都不具备竣工验收的要求。 二、即使涉案工程认定为2018年12月24日竣工验收，但一审判决被上诉人支付的1878500元违约金远远不足上诉人的实际损失。 1、该工程因为存在着严重的质量问题至今未能投入生产，上诉人已经实际投入了二千多万元，仅这二千多万元所产生的利息从合同约定竣工之日起至2021年3月9日止按中国人民银行同期贷款利率计算就达25788194元，这是直接可以计算的损失。另外，本案工程是龙口市政府招商引资的重点项目，建设的目的是投产，若没有涉案这些质量问题，则上诉人在2018年下半年就可以组织购买设备进行投产，每年可产生高额利润。但涉案厂房因存在严重质量问题至今有两年半多的时间空置，上诉人为此所产生的生产利润损失是巨大的，上述损失已经远远超过了一审判决的违约金1878500元，依法应上调违约金至实际损失的30%。 2、根据双方签订《建设工程施工合同》专用条款第21.2.2.C条：“虽经发包人验收，但在质量保修期间内仍发现合同工程存在质量缺陷，承包人仍须承担无偿返修义务，如承包人在合理期限内未能修复，承包人除承担工程造价5%的违约金外，返修的费用及给发包人造成的全部损失均由承包人承担”。被上诉人未在2019年8月9日《会谈纪要》约定的2019年12月30日前修复，依上述约定应支付违约金22100000×5%=1105000元。对于该部分违约金，上诉人认为法院应该予以支持，以弥补上诉人的实际损失。 建筑公司辩称，一、一审判决认定涉案工程已于2018年12月24日竣工验收并无不当。2018年12月24日，涉案《建设工程施工合同》的双方及设计单位、监理单位已就被上诉人施工完毕的全部主合同内容签署了《单位（子单位）工程质量竣工预验收记录》、《竣工工程质量预验收报告》，工程质量检查情况（含工程质量控制资料情况）显示为“工程结构符合设计要求，使用功能满足设计要求，观感质量符合要求，水、电、暖安装符合设计要求，工程质量符合设计及相关规范规定要求，工程质量控制资料完整，见证取样检测报告齐全、合格”，质量等级评定情况记载为“经验收评定为合格等级”。2019年8月9日《会议纪要》拟解决被上诉人完成主合同义务后双方在维修过程中发生的争议，并不影响涉案工程已经设计单位等四方竣工验收合格的认定。 二、一审判决被上诉人支付工程延期违约金1878500元，违反了双方合同约定，也违背了工程施工中大概率发生的各种导致工程延期的客观事实，因而是错误的。每个工程在施工前、中、后均存在各种不确定因素，包括但不限于以下内容，不具备开工条件、预付款或进度款支付不及时、材料供应不及时、各种变更（基础挖方、设计、图纸）、不可抗力、甩项或甲方应施工的工程未按时完工等等，一审对这一客观事实均未详细审查，而笼统地以《建设工程施工合同》所载明的完工日期2018年7月6日至2018年12月24日止计170天认定涉案工程系被上诉人原因导致工期延误，进而判决被上诉人应按合同价款的日万分之五承担工程延期违约金，事实不清、证据不足。 被上诉人施工的涉案工程并未延期交工，2018年12月24日竣工验收系上诉人延期开工、上诉人施工基础挖方、上诉人图纸变更、下雨停工以及未按期支付工程进度款等导致，应按《建设工程施工合同》第三条施工组织设计和工期第9项工期延误“因发包方原因造成工期延误，工期相***”的约定，合同工期相***428天，即工期***至2019年9月8日，从而证明涉案工程并未因延期交工而违约，故被上诉人不应承担工程延期违约金1878500元。仅拖延支付工程进度款940000元至今一项，按合同约定就不能判定要求被上诉人按合同期限完工，因此一审判决此项毫无道理。 三、上诉人的其它上诉理由均不成立。 1、上诉人所谓的实际损失并不存在。一是其在上诉状中计算出利息损失25788194元毫无依据，何况涉案工程已于2018年12月24日经设计单位等四方竣工验收合格。二是涉案工程至今未投入项目或未投产的原因不应归责于被上诉人，而是上诉人自行施工的项目及甩项项目至今仍未完工等多种原因所致，故上诉人将至今未投产归责于被上诉人没有事实依据。三是涉案工程早已实际使用（详见一审已提交的证据及上诉人在抖音上所发视频）。四是至于上诉人所陈述的“本案工程若没有质量问题，上诉人公司在2018年下半年就可以组织购买设备进行投产并每年可产生高额利润”，被上诉人认为该陈述系上诉人的主观遐想，是否真有具体项目待投入，未来是否真能有高额利润或者亏损，不可预知。综上，上诉人要求违约金和上调违约金至实际损失的30%没有事实依据。 2、上诉人关于合理期限内未能修复违约金的主张没有事实依据。一审法院根据双方提交的证据，认定双方因产生矛盾，且该矛盾一直未得到有效调解，被上诉人未能及时履行维修义务并非系被上诉人单方面原因造成，故对上诉人所主张的合理期限内未能修复违约金未予支持并无不当。 建筑公司上诉请求：1.撤销龙口市人民法院（2020）鲁0681民初1756号民事判决，依法改判或发回重审；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。 事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。 1、在未查清工程开工时间、工程进度款的具体支付情况、被上诉人基础挖方等事实基础上，一审笼统地以《成泰电气办公楼及车间建设工程施工合同》所载明的完工日期2018年7月6日至2018年12月24日止计170天认定涉案工程系上诉人原因导致工期延误，从而判决上诉人按合同价款的日万分之五承担延期违约金，事实不清。 （1）、2017年8月1日虽系实际开工日期，但该日期系被上诉人通过风水大师所选日期，不能对抗建设主管部门的审批日期。上诉人向住建部门调取了涉案工程的《建筑工程施工许可证》，载明开工日期为2017年8月7日，即该日期之前的开工均属无证开工，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定。从而证明上诉人主张的无法在《建设工程施工合同》载明的开工日期2017年7月16日按期开工系因被上诉人不具备开工条件而无法开工，导致合同工期延误，故本案工程的开工工期应按2017年8月7日计算，总工期顺延22天。 （2）、被上诉人对上诉人提交的已付进度款14496939.29元均认可，上诉人提交的《工程进度款拨付表》既是上诉人向被上诉人提交的工作进度及支付申请，也是监理公司及被上诉人核实进度结果的体现。《工程进度款拨付表》载明的应付“进度款金额”“施工部位”和“验收结果”均系经监理公司及被上诉人的工程师按合同约定的“工程款（进度款）支付。工程款按单体工程支付，支付比例如下：钢筋进场、塔吊支设完付工程合同价款的10%，框架完成1/2付单体工程价款的20%，框架完工付单体工程价款的20%，砌体及二次结构完工付单体工程价款的15%，装饰、水、电完工付单体工程价款的20%”核实进度后填写并确认。涉案工程共分9个单体，故进度款拨付表出现了40多笔，一审对此并未详细调查。结合被上诉人认可的已付进度款数额可以看出，被上诉人的进度款逾期支付行为已严重延误工期达200余天（详见逾期付款***工期汇总表及计算清单），已远远超过一审认定的延误工期170天。何况截止第五次付款节点应付至85%，被上诉人尚有工程进度款940570.71元仍未支付。根据合同通用条款26.4条“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”，不存在上诉人延误工期的问题。 （3）、2017年10月16日被上诉人下发《工作联系单》载明：综合楼、原材料**、成品**、生产车间二、装配车间9一22轴基础挖方因出现岩层碎石情况改由甲方负责，被上诉人在2020年5月21日庭前会议笔录中认可其施工基础挖方的事实并称“庭后核实挖方工程我方的工程量及工期”。该6栋楼因变更为被上诉人挖方导致工期共延误70天，扣除正常基础挖方天数每栋楼需2天共计12天后，实际延误58天，对此一审并未继续详细调查。一审判决所依据的“被告所主张的所有延期事由及延期天数并未按照合同约定经工程师确认，亦未得到原告的认可”系对该合同约定条款的理解错误，《建设工程施工合同》第三条施工组织设计和工期第9约定为“因发包方原因造成工期延误，工期相***”，上诉人针对该部分挖方工程已提供充足证据证明系因非上诉人原因所致且经被上诉人认可，故该项事由所致的工期延误58天应按合同通用条款13.1（6）约定予以顺延。以上***天数合计367***，故一审判决“龙口市新嘉建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付烟台成泰电气科技有限公司工程延期违约金1878500元”是错误的。 2、擅自改变原设计图纸施工是造成争议外墙开裂的主要原因，一审并未查清。 山东建大工程鉴定加固研究院所作出的鉴字NO2020JD1508一N02020JD1515号鉴定报告给出结论为“外墙表面防裂砂浆面层开裂”但并未给出开裂的原因。被上诉人起诉时所依据的鉴定结论系山东建大工程鉴定加固研究院所作，结论为外墙外表面的龟裂裂缝为表面防裂砂浆面层的开裂，修复方案为建议剔除防裂砂浆面层后，按照原设计图纸要求重新施工防裂砂浆面层。而第二次被上诉人通过法院仍委托同一鉴定机构、同一鉴定人员作出了同样的结论及表述。上诉人根据专业分析应系被上诉人擅自变更了图纸施工做法即将外墙表面砂浆面层必需的抗裂缝工序取消所致，否则鉴定机构不会做出两份同样的修复方案即“按照原设计图纸重新施工”，这足以说明原施工是未按照设计图纸的施工的，而上诉人已提交了被上诉人擅自改变图纸施工做法的充分证据。一审在未要求鉴定机构对此予以明确解释说明的情况下以“被告所主张的原因与鉴定机构所做结论不一致”为由，从而推定全部责任应由施工方即上诉人承担，上诉人认为应由山东建大工程鉴定加固研究院重新对上述结论作出明确的补充说明防裂砂浆面层开裂的原因，一审亦应据此查清未按图纸施工的责任。 二、一审程序违法。 2020年12月1日，一审在对山东建大工程鉴定加固研究院所作出的鉴字NO2020JD1508一N02020JD1515号鉴定报告未经双方质证完毕的情况下将该报告作为相关质量问题的修复费用的依据并委托山东方合项目管理有限公司对其进行后续鉴定，依法该两份鉴定结论不能作为本案认定相关事实的依据。 建筑公司已针对山东建大工程鉴定加固研究院作出的鉴字NO2020JD1508一N02020JD1515号鉴定报告在一审限定的5日内提出了书面异议申请书，该异议在2020年12月1日的质证笔录中有记载。而一审却在山东建大工程鉴定加固研究院未针对上诉人所提异议进行回复前即2020年12月1日将上述鉴定报告委托山东方合项目管理有限公司进行了修复费用的鉴定，程序严重违法。 2020年12月30日，建筑公司收到山东建大工程鉴定加固研究院关于书面异议申请书的回复及Ｕ盘资料后发现，该回复内容中尚有两个问题未予答复。后经一审同意（未限期）建筑公司依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条的规定向法院再次针对未答复及已答复但仍有异议的部分提出书面异议申请并要求山东建大工程鉴定加固研究院到庭接受质询。山东建大工程鉴定加固研究院接到法院发送的出庭通知书后以ＮＯ：2021Ｚ013号回复限定2021年2月7日前按指定账户缴纳出庭费用，建筑公司于2021年2月4日按《诉讼费用交纳办法》第11条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第118条、《中华人民共和国民事诉讼法》第74条及山东建大工程鉴定加固研究院出具的ＮＯ：2021Ｚ013号回复中差旅费的规定交纳了鉴定人员出庭费用，并于开庭前短信通知了鉴定人员**。但直至2021年2月23日开庭时鉴定人员仍未出庭，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十一条的规定，山东建大工程鉴定加固研究院出具的鉴定意见不得作为认定案件事实的根据和其它后续鉴定的依据。 电气公司辩称，建筑公司上诉状中所称的事实和理由均在一审中进行过表述，而且一审判决也针对该部分进行了说理，建筑公司陈述的事实和理由没有法律依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条，建筑公司主***工期，应当经过发包人或者监理人签证等方式确认。建筑公司主***工期，但从未提交上述证据，而且其所称的顺延工期的理由和事实均不存在。二审法院应驳回建筑公司的上诉请求。 电气公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告维修费2149269.12元；2、依法判令被告承担违约金4420000元（合同价款的20%，违约金的收取是按照至今没有竣工验收的情况下主张的。如果法院认为2018年12月24日的预验收是正式验收，则违约金计算为：第一，根据专用条款第21.2.1，违约金每拖延一天按照合同价款的万分之五计算，自2018年7月6日到2018年12月24日，共计170天，金额为22100000元×万分之五×170天=1878500元。第二，根据专用条款21.2.2.C条款，虽经发包人验收，但是在质量保修期间内，仍发现合同工程存在着质量缺陷，承包人仍需承担无偿返修义务。如承包人未在合理期限内修复，承包人除承担工程造价5%的违约金之外，返修的费用及给发包人造成的全部损失均由承包人承担，被告未在双方2019年8月9日形成的《会谈纪要》约定的2019年9月30日之前修复，应该支付违约金22100000元×5%=1105000元。第三，根据专用条款第18.1条款，竣工验收之后，20天以内，被告必须完成竣工备案所有的手续，每拖延一天，按照2000元计算违约金，如果本案是在2018年12月24日正式竣工验收，那么被告应在2019年2月24日前完成竣工备案，但是至今没有办理，截止到2021年3月9日，违约的天数是744天，即违约金是744天×2000元=1488000元。以上三者合计是4471500元，原告仍按照4420000元主张违约金。)；3、诉讼费、保全费、保险担保费由被告承担。 一审法院认定的事实：一、合同内容：2017年7月4日，原告（发包人）与被告（承包人）签订《成泰电气办公楼及车间建设工程施工合同》，双方对工程相关事项的约定摘要如下： 工程概况。工程名称为成泰电气办公楼及车间，工程内容为土建、水电、消防。 工程承包范围。承包范围为施工图纸中的全部工作内容（专业分包部分及甩项项目除外）。专业分包部分：1、所有门窗、所有地砖、所有墙面瓷砖、吊顶天棚、楼梯扶手、护窗栏杆、楼梯理石、外墙干挂理石、内外墙涂料、卫生间隔断、外墙保温、电梯、***具、及灯具项目（承包方应保证安装部分管线畅通）。2、电箱及电表、电线、电缆、开关、插座、水表、蹲便器、消防箱及干粉灭火器由甲方供料，乙方负责安装。 合同工期。开工日期2017年7月16日，竣工日期2018年7月6日，合同工期总日历天数356天。 合同价款：双方认可固定总价：贰仟贰佰壹拾万元。 工程师。发包人派驻的工程师为***、承包方项目经理为***。 工期延误：因发包方原因造成工期延误，工期相***。1、执行合同通用条款13.1（1）（2）（3）（6）。双方执行的合同通用条款为《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），其中第13.1约定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相***：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（6）不可抗力。 工程款（进度款）支付。工程款按单体工程支付，支付比例如下：钢筋进场、塔吊支设完付工程合同价款的10%，框架完成1/2付单体工程价款的20%，框架完工付单体工程价款的20%，砌体及二次结构完工付单体工程价款的15%，装饰、水、电完工付单体工程价款的20%。每次拨款承包方出具11%增值税发票。本工程预留5%质保金，工程竣工验收合格后付至总工程款95%。承包方出具满额11%增值税发票。上述各阶段支付工程进度款的时间为发包人核实形象进度及工程量后五日内。同时，进度款支付时付给20%承兑汇票。 竣工验收。承包人提供竣工图的约定：承包人在竣工验收前向发包人提交完整竣工资料及竣工验收报告，竣工图的份数为1份，竣工验收后20日内承包方必须完成竣工备案所有手续，每拖延一天处以2000元罚款。 竣工结算及支付。竣工结算定案后工程款累计支付至定案价款的95%，余款作为工程质量保修金，竣工验收合格二年后15日内付清，防水工程的保修款五年后15日内付清。工程竣工验收合格后14天内承包人将工程移交给发包人。 保修。（1）对本工程的保修双方约定为：承包方承建的工程必须保证工程质量，按国务院颁发的《建设工程质量管理条例》中的有关规定执行。承包方因工程质量导致的法律责任，由承包方承担，费用由承包方自理。（2）质量保修金：保修金为定案合同价款的5%。 合同中关于承包人违约的具体责任：（1）本合同通用条款第14.2款（因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任）约定承包人违约应承担的违约责任，因承包人原因不能按期完成承包范围内的工程，每拖延一天按合同价款的万分之五承担违约金，但最多不超过合同价款的20%，累计拖延30天以上进度的，发包人有权解除合同并要求承包人立即无条件撤出场地，承包人按上述标准支付逾期违约金和按未完工程合同价款30%支付违约金，并对发包人另择他人施工所增加的费用及由此造成的相应损失承担全部赔偿责任。（2）……B.经竣工验收，因承包人施工质量缺陷，达不到合同约定的质量标准，承包人必须在发包人允许的合理期间内及时返工整改至合格的标准。如承包人未及时返修或无力修复，发包人有权委托他人返修处理，承包人除承担工程造价5%的违约金外，并对返修费用及给发包人造成的相应损失承担全部赔偿责任。承包人仍应承担合同工程质保期内的质量保证责任。C.虽经发包人验收，但在质量保修期内仍发现合同工程存在质量缺陷，承包人仍须承担无偿返修义务，如承包人在合理期限内未能修复，发包人有权另择他人返修，承包人除承担工程造价5%的违约金外，返修的费用及给发包人造成的全部损失均由承包人承担。 二、前期维修情况 工程完工后，2019年6月份，双方曾共同委托山东建大工程鉴定加固研究院对涉案工程仓库、综合楼、原材料库一二、成品库一二、生产车间一二、装配车间混凝土板和填充墙裂缝情况进行鉴定，该鉴定机构作出鉴字No2019JD0724鉴定报告，确认涉案工程存在外墙裂缝问题，并给出相应的处理意见。 鉴定报告作出后，被告曾对工程中存在的渗漏水问题进行维修，并针对生产车间一、装配车间西段、装配车间东段、综合楼、原材料**出具“屋面淋水、蓄水试验检查记录”，该检查记录检查结果载明“经蓄水检查、屋面无渗、漏现象。符合标准”，该检查记录由原、被告相关人员签字确认。对于其余车间，被告主张已经完成渗漏水的维修，因原告不提供水源，故未完成蓄水试验，应视为已经合格。 对于报告中所载明的其他质量问题，目前尚未进行维修。被告主张仍以该报告中所载明的维修方案为准，且上述质量问题的主要责任在于原告。 2019年8月9日，原告、被告及龙口市建设监理有限公司就涉案工程出现的质量维修问题进行协商，并形成《会议纪要》，内容为“一、龙口市新嘉建筑工程有限公司对该工程项目在建设过程中出现的屋面漏水、顶板裂缝和外墙裂缝漏水问题负责制定维修方案组织维修，并承诺在9月30日前将上述全部问题维修完毕，逾期自愿接受主管部门的一切行政处罚。二、屋面漏水维修完毕后，龙口市新嘉建筑工程有限公司应按照验收规范进行24H蓄水试验并经建设单位和监理单位现场验收，应做好签字记录，并留下影像资料。三、该工程项目在竣工验收合格后，由龙口市新嘉建筑工程有限公司按照《建设工程质量管理条例》的相关规定在保修期内负责保修……”，上述《会议纪要》由原、被告及监理公司**确认。 2019年9月19日，被告及龙口市建设监理有限公司再次就涉案工程的质量维修形成《会议纪要》。原告未在该《会议纪要》上**。 此后，根据被告提交的视频资料显示，双方在维修过程中存在多处矛盾。被告除对渗漏水问题进行维修外，对其他质量问题未进行维修。 三、本案鉴定情况 原告主张至起诉时部分车间仍然存在渗漏水问题，故申请对仓库、成品库一、生产车间一、装配车间中间段和东段进行鉴定以确定是否存在渗漏水问题，同时申请对渗漏水、外墙裂缝修复费用进行鉴定。法院就原告申请鉴定的事项分别委托山东建大工程鉴定加固研究院（是否存在相应的质量问题及修复方案）、山东方合项目管理有限公司（修复费用）进行鉴定。经原告与山东方合项目管理有限公司沟通并经法院当庭询问No2019JD0724报告中关于裂缝的维修方案是否可以作为修复费用的鉴定依据，该鉴定机构表示“第一，No2019JD0724报告中外墙裂缝处理未明确具体部位及修复方案；第二，屋面防水无具体修复范围及修复方案。鉴定报告列明了质量问题，但范围不明确。”鉴于以上情况，原告一并就外墙裂缝的维修方案申请鉴定。 （一）、质量问题及修复方案的鉴定 法院依法委托山东建大工程鉴定加固研究院对质量及维修方案进行鉴定，该鉴定机构作出鉴字No2020JD1508-No2020JD1515号鉴定报告，结论为（以鉴字No2020JD1508为列，其余略）：1、该工程较多屋面板板底出现渗漏水现象，主要是由以下原因综合造成的：（1）大多数屋面做法的面板存在裂缝；（2）全部分隔缝未铺设200mm宽的防水卷材；（3）大部分嵌缝密封膏老化、开裂、脱落；4#、8#、12#、16#、20#、24#、28#、32#、35#面板区格分隔缝均无嵌缝密封膏；（4）较多卷材防水层存在渗漏水。上述情况影响使用性，建议采取处理措施。2、该工程外墙部分窗间墙顶与梁底交接处出现渗漏水现象，主要是由后浇筑混凝土构造柱柱顶未浇筑密实或填充墙顶砌筑未顶紧造成的；外墙外表面部分填充墙与柱交接处存在裂缝，主要是由于温度收缩造成的；外墙外表面的龟裂裂缝为表面防裂砂浆面层的开裂；外墙外表面部分女儿墙根部与混凝土梁顶交接处存在破损；上述情况影响使用性，建议采取处理措施。处理意见（一）屋面渗漏水处理措施：1.……建议将屋面做法的面板和防水层拆除后，按照原设计图纸重新施工。2、建议对渗漏水处屋面板板底裂缝采用结构胶封闭进行处理。为便于后续面层施工，宜在胶完全凝固之前均匀撒干净的细砂（后续外抹水泥砂浆）或水泥干粉（后续外刮腻子）。（二）外墙裂缝处理措施1、建议对存在外墙内表面渗漏水处，剔除构造柱顶不密实处混凝土浇筑灌浆料，或拆除混凝土梁底填充墙砌块重新砌筑并嵌实。2、由于整个外墙外表面普遍存在龟裂裂缝；部分窗间墙顶存在水平裂缝；部分女儿墙根部防裂砂浆面层存在破损；部分填充墙与柱交接处存在裂缝；针对上述情况，建议剔除防裂砂浆面层后，按照原设计图纸要求重新施工防裂砂浆面并采取防裂措施。 原告预交鉴定费用309222元。 法院于2020年11月27日将鉴定报告送达给原、被告，并限定双方收到后5日内提出书面异议或申请鉴定人员出庭。 被告于2020年11月30日对鉴定报告提交书面质疑：1、原告在鉴定机构及被告方未到场的情况下，已经进行了打水，而单方打水瑕疵会造成水面淹没排气管造成屋面渗漏的事实，鉴定机构该程序不规范。2、屋面蓄水试验缺乏有力的滴漏水照片，有很多图片未有滴水或无地面因滴水形成的水滩照片，也缺失天棚蓄水前原貌的照片或视频进行前后对比，故认为不能认定漏水。屋面渗漏水无事实证据，因为没有鉴定前后相关影响对比。3、屋面蓄水及外墙检测完成后，没有人通知被告方现场确定检测情况，原始检测数据及记录未经被告方签字确认。4、要求鉴定人员提供进场时屋面、天棚和外墙的原貌照片或视频。 鉴定机构回复：屋面蓄水过程中，水位始终未达到排气弯管管口高度；现场检测过程中，对涉案建设工程出现屋面渗漏水、外墙裂缝等质量问题进行了录像（详见优盘存储器）；现场检测前已通知建筑公司代理人，检测过程中，建筑公司代理人及相关人员多次到现场。2020年10月24日下午检测完成时，通知建筑公司代理人到现场签字确认，其未到场签字，2020年10月25日，建筑公司施工人员到现场，我单位技术人员对现场检测情况进行了说明。 2021年1月30日，被告再次提交申请，要求鉴定人员出庭接受质询。 为查明相关事实，法院向山东建大工程鉴定加固研究院送达出庭通知书，定于2021年2月23日开庭。该鉴定机构出具回复函要求被告2021年2月7日前缴纳出庭费用10000元（差旅费2000元、技术服务费8000元），未缴纳视为放弃申请，并要求被告在缴纳上述费用后通知工作人员**。 2021年2月4日，被告向该鉴定机构缴纳差旅费用2000元，2021年2月22日16时31分，被告将缴费情况通过短信形式告知**。 2021年2月24日，鉴定机构出具未出庭情况说明，表示因被告未按照回复函的要求足额缴纳出庭所需合理费用，且缴纳部分费用后也未及时通知鉴定机构人员，视为放弃申请。 鉴于上述情况，法院未再组织鉴定人员到庭接受质询。 （二）、修复费用的鉴定 2020年12月1日，在组织原、被告双方对鉴字No2020JD1508-No2020JD1515号鉴定报告进行质证后，法院委托山东方合项目管理有限公司对相关质量问题的修复费用进行鉴定。该鉴定机构作出山方基字[2021]第48号鉴定报告，结果为“经鉴定，龙口市成泰电气科技有限公司车间屋面渗漏水和外墙裂缝修复工程造价合计为2149269.12元”。 鉴定报告经双方质证并组织鉴定人员出庭质询后，山东方合项目管理有限公司对其作出的鉴字No2020JD1508-No2020JD1515号鉴定报告结果最终补充更正为：1、维修费用2149269.12元明确为：屋面防水返工费用625538.59元、外墙拆除重新施工费用1451139.29元、外墙内侧渗漏维修费用60732.32元、屋面板缝处理费用11858.92元。2、外墙内侧渗漏水砌体拆除部分造价调减15224.07元。3、外墙涂料及腻子修复费用为183842.24元，原鉴定结论相应调减136595.14元。 原告预交鉴定费用40000元。 被告主张上述鉴定报告所作出的结论并非维修费，而是修复损失，且其所依据的山东建大工程鉴定加固研究院所作出的鉴定结论未完成质证过程并取得双方一致认可，故要求对维修费用重新鉴定。 另，被告主张涉案工程尚在保修期内，若存在质量问题应由被告继续履行维修义务，而非给***费，故以上鉴定费用均不应由被告承担。 四、工期 合同约定的工期为2017年7月16日至2018年7月6日，庭审中双方一致认可实际开工日期为2017年8月1日。 对于竣工日期，原告主张至今未竣工，被告主张为2018年12月24日。庭审中，被告提交2018年12月24日，原、被告及监理单位、设计单位共同签字（**）确认的《单位（子单位）工程质量竣工预验收记录》、《竣工工程质量预验收报告》，该两份材料中工程质量记载为“验收合格”、“同意验收”、“经验收评定为合格等级”。开工日期为“2017年8月1日”、竣工日期为“2018年12月24日”。 对于工程延期的原因，被告主张为基础加深施工、图纸设计变更、工程量变更、延期给付进度款等，其中基础施工增加根据定额计算为27天、设计变更计算为61天、工程量增加计算为31.5天、因土质原因部分挖基工程由原告施工，导致延期70天。原告对以上被告所陈述的工期延期因素均不认可。 另查明，涉案工程施工期间，原告分别于2017年10月16日、2017年10月19日、2017年10月24日、2018年5月2日、2018年7月8日、2018年8月31日通过工作联系单的方式对涉案工程部分项目进行了变更。此外，在多次的地基验收记录中，均记载“经检查，槽底土质与地质勘察报告相符”。 以上事实有当事人陈述、《施工合同》、《竣工工程质量预验收报告》、《单位（子单位）工程质量竣工预验收记录》、工程进度款拨付表、工作联系单、《会议纪要》、鉴定报告、视频等证据在卷佐证。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、鉴定报告是否应当作为认定事实的依据，是否存在重新鉴定的问题。二、原告要求被告给***费是否应予以支持及维修费数额的认定。三、原告主张的各项违约金是否应予以支持及违约金数额的认定。 关于焦点一，被告主张山东建大工程鉴定加固研究院在鉴定时，由原告自行打水，而单方打水瑕疵会造成水面淹没排气管造成屋面渗漏的事实，该不规范操作影响鉴定结果，且本案的鉴定与2019年6月份的鉴定系同一鉴定机构及人员对同一工程内容及范围进行的重复鉴定，故该鉴定结论不应予以采信。 一审认为，被告并未提交证据证明原告或鉴定机构存在打水时将排气管淹没的情形，亦未提交证据证明存在足以影响鉴定结论的其他行为。对于鉴定机构的选取是双方均同意由法院指定的情况下，法院按照法定程序依法委托，双方在诉讼前委托鉴定的情况不影响本案鉴定机构的选取，故对山东建大工程鉴定加固研究院作出的鉴定报告予以采信。 在被告申请鉴定人员出庭后，鉴定机构已经书面通知其缴费标准、期限及缴费注意事项。被告并未按照要求足额缴纳出庭费用，导致鉴定人员未到庭接受质询，应由被告承担该不利后果。 对山东建大工程鉴定加固研究院所作出的鉴定报告，在维修费用鉴定程序之前已经于2020年12月1日组织双方进行了质证，“双方是否一致认可”并非能否作为鉴定依据的必要前提条件。 对于“维修费用”和“修复损失”问题，鉴定人员表示“根据鉴定报告中的质量修复方案，拆除及修复所发生的费用为新的组价逻辑”，该组价构成符合日常维修逻辑，并无不合理之处。 综上，两份鉴定报告可以作为认定本案相关事实的依据。 关于焦点二，至原告起诉时本案虽然尚在保修期内，但根据双方提交的视频资料可以看出，双方在维修过程中多次产生矛盾，且该矛盾经高新区管委和住建局的沟通协调亦未能得到解决。而根据鉴定结论显示，被告已经维修的部分车间仍存在渗漏现象，原告对被告的维修已经不再信任，故要求被告针对质量问题给***费用，理由正当，予以支持。 对于质量问题的责任承担问题，被告主张外墙裂缝系因原告擅自变更做法，将抗裂缝工序去掉且水泥砂浆只抹一遍所致。一审认为，鉴定报告具有专业性，其所认定的外墙裂缝原因应作为主要参考依据。根据鉴定报告，外墙裂缝的原因为“外墙外表面部分填充墙与柱交接处存在裂缝，主要是由于温度收缩造成的；外墙外表面的龟裂裂缝为表面防裂砂浆面层的开裂；外墙外表面部分女儿墙根部与混凝土梁顶交接处存在破损”，与被告所主张的原因并不一致。且被告提交的“关于外墙施工做法的协商证明”应属证人证言，其中签字人员**、***亦未到庭，故对该证明不予采信。被告主张根据2019年9月19日的《会议纪要》，应由原告自行对外墙裂缝进行维修，维修费用协商解决。因原告并未签字确认该《会议纪要》，故该《会议纪要》不应对原告产生拘束力。 综上，被告作为施工方，应对其施工工程产生的质量问题承担责任。根据鉴定结论维修费用1997449.91元（2149269.12元-15224.07元-136595.14元）应由被告承担。以上鉴定费用均系为证明本案相关事实而支出的合理费用，应由被告承担。 关于焦点三，对于竣工时间的认定，根据被告提交的《单位（子单位）工程质量竣工预验收记录》、《竣工工程质量预验收报告》，均载明竣工时间为2018年12月24日，原告亦对此签字确认，故依法认定涉案工程竣工时间为2018年12月24日。依据该竣工时间，原告主张的违约金具体为：1、工程延期违约金1878500元（22100000元×万分之五×170天）。2、合理期限内未能修复违约金1105000元（22100000元×5%）。3、未完成竣工备案手续违约金1488000元（744天×2000元）。 关于工程延期违约金。一审认为，根据合同专用条款第9条及合同通用条款13.1（1）（2）（3）（6）的约定，因发包方原因造成工期延误，工期相***的情形为：发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行；工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；不可抗力。且上述情形应经工程师确认。庭审中，被告所主张的延期情形中，工程量增加、基础施工增加、设计变更、土质不符等均不属于上述情形之内。被告主张原告未具备相关手续造成开工日期延后，原告不予认可，被告亦未提供证据证明。被告主张原告延期支付进度款，根据双方合同工程款（进度款）支付（合同专用条款第15条）约定，双方对工程进度款的支付时间节点有明确约定，根据施工进度支付相应的工程款，庭审中被告并未提供证据证明其在上述的时间节点按照要求向原告出具相应的工作进度及支付申请，被告所提交的《工程进度款拨付表》达四十多笔，且无法与合同中所约定的时间节点一一对应，故对于被告的该延期理由不予采信。上述被告所主张的所有延期事由及延期天数并未按照合同约定经工程师确认，亦未得到原告的认可。 综上，原告要求被告承担工程延期违约金，依法予以支持。被告应承担工程延期违约金1878500元（22100000元×170天×万分之五）。 关于合理期限内未能修复违约金。根据庭审双方提交的证据，可以认定，双方因维修产生矛盾，且该矛盾一直未得到有效调解，被告未能及时履行维修义务，并非因被告单方面原因造成，故对原告的该项违约金主张不予支持。 关于未完成竣工备案手续违约金。竣工备案手续指的是建设单位在工程竣工验收后，将工程验收报告以及规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件报建设行政主管部门审核的行为，该竣工备案的实施主体应系作为建设方的原告。即使按照双方约定由被告完成竣工备案，原告亦应将涉及甩项及专业分包部分等非被告施工部分的工程验收资料交付给被告，而原告认可因双方产生矛盾，未将甩项及分包部分工程的验收资料交付给被告，在上述手续未交付给被告的情况下，被告无法完成验收备案手续。故本案工程备案验收手续的延误并非系被告原因导致，对原告主张的未完成竣工备案手续违约**不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，原《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十一条，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告龙口市新嘉建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付原告烟台成泰电气科技有限公司维修费1997449.91元。二、被告龙口市新嘉建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付原告烟台成泰电气科技有限公司工程延期违约金1878500元。三、驳回原告龙口市烟台成泰电气科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费349222元，由被告龙口市新嘉建筑工程有限公司负担。案件受理费57785元，由原告烟台成泰电气科技有限公司负担23691元，由被告龙口市新嘉建筑工程有限公司负担34094元。保全费5000元，由被告龙口市新嘉建筑工程有限公司负担。保全保险费3900元，由被告龙口市新嘉建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 建筑公司提交2017年8月8日工程开工令一份，证明涉案工程具备开工条件后的开工日期应为2017年8月8日。经质证，电气公司主张对该份开工令的真实性不能确定，与建筑公司实际进场的时间、施工的时间也不符。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条，承包人经发包人同意，已经实际进场施工的，以实际施工的时间为准，也就是2017年7月16日。另外，该开工令中没有电气公司工程师签字，也没有加盖电气公司公章，对于监理机构公章的真实性及个人签名都不能确认。 本院认定，建筑公司与电气公司在一审均一致认可涉案工程的实际开工时间为2017年8月1日，故对建筑公司提交的工程开工令依法不予采信。 2021年10月22日，本院依法对涉案现场进行了勘察。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，依据建筑公司提交的《单位（子单位）工程质量竣工预验收记录》、《竣工工程质量预验收报告》等，一审认定涉案工程竣工时间为2018年12月24日，证据充分。电气公司上诉主张涉案工程不应认定为2018年12月24日竣工验收，未提交足以反驳的证据，依法不予支持。依据《建设工程施工合同》的约定及建筑公司工程延期的事实，一审判决建筑公司承担1878500元工程延期违约金并无不当。电气公司与建筑公司对违约金的上诉请求，均依据不足，依法不予支持。一审依据鉴定报告认定应由建筑公司承担工程质量责任并承担维修费用，事实清楚。建筑公司上诉主张擅自改变原设计图纸施工是造成争议外墙开裂的主要原因，依据不足，依法不予支持。建筑公司上诉主张一审程序违法，无事实和法律依据，依法不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费52553元，由上诉人烟台成泰电气科技有限公司负担14745元，上诉人龙口市新嘉建筑工程有限公司负担37808元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年十月二十九日 书记员***