龙口市新嘉建筑工程有限公司、烟台成泰电气科技有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省龙口市人民法院 民事判决书 (2020)鲁0681民初1450号 原告：龙口市新嘉建筑工程有限公司，住所地山东省龙口市新嘉街道办事处驻地。统一社会信用代码91370681169412318Q。 法定代表人：***，任总经理。 委托诉讼代理人：***，山东平青律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，龙口通海法律服务所法律工作者。 被告：烟台成泰电气科技有限公司，住所地山东省龙口市高新技术产业园区宇安路东一号路南，统一社会信用代码91370681MA3CEAYN1B。 法定代表人：***，任总经理。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 原告龙口市新嘉建筑工程有限公司（以下简称建筑公司）与被告烟台成泰电气科技有限公司（以下简称电气公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月15日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告建筑公司的委托诉讼代理人***、***，被告电气公司的委托诉讼代理人**、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告建筑公司向本院提出诉讼请求：要求被告支付工程款3463104.18元、逾期支付进度款违约金141554.6元，以上共计3604658.78元，并要求被告支付上述款项的利息（自2020年4月20日起至实际还款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。具体明细为：1、总造价22996101.35元+质证鉴定报告时增加59731.89元+钢筋差价款560579.18元-22100000元×5%质保金-已付18690535.67元=3820876.75元。2、进度款逾期支付违约金141554.60元。3、工程尾款逾期支付违约金及损失（违约金22100000元×5%=1105000元，损失3820876.75元×15.4%=588415.02元），以上共计4550546.37元，我方按照3604658.78元主张。余额部分作为涉案工程的质保金。事实与理由：2017年7月4日，原、被告签订《成泰电气办公楼及车间建设工程施工合同》，双方约定：原告承建被告的办公楼及车间的土建、水、电等（不含专业部分及甩项项目），总价款为22100000元。合同签订后，原告按约施工完毕，但被告不守信用，仅支付约1800万元，剩余工程款3463104.18元至今未付，虽经原告多次派员交涉未果。为此原告诉至法院，***事实，判如所请。 被告电气公司辩称，1、原告所述与事实不符。本案事实是原告与被告于2017年7月4日签订建设工程施工合同，合同约定：原告承建被告的办公楼及车间的土建、水、电等工程，合同价款2210万元；合同工期开工日期为2017年7月16日，竣工日期为2018年7月6日。合同签订后，原告按期开工，但至今未竣工，也未进行竣工验收，属于严重违约。因此，原告诉状所称“按约施工完毕”、“被告不守信用”，与事实不符。2、原告要求被告支付工程款无事实及法律依据。根据原、被告签订的建设施工合同第15条约定：本工程预留5%的质保金，工程竣工验收合格后付至总工程款95%。而工程未验收合格之前，被告仅应付至总工程款的85%即18785000元，而事实上被告共给付原告工程款18690535.67元，已按合同履行给付工程款的义务，并不欠原告的工程款。且总合同价款5%的质保金即1105000元在合同第19条（2）款明确约定付款时间为竣工验收合格后两年后15日内付清；防水工程的保修款五年后15日内付清。现原告至今未竣工验收，也未达到合同约定付质保金的期限，因此，原告要求全额支付工程款，无事实依据。3、原告至今未按照合同约定将涉案工程施工完毕，且已施工的工程存在严重质量问题。根据《建设工程质量管理条例》的规定原告应确保施工工程的质量，且按照原、被告签订的工程质量保修承诺书的约定“屋面防水工程、有防水要求的房间和外墙面的防渗漏5年”。而事实上原告施工的工程质量存在严重质量问题，被告已依法提起诉讼，要求被告支付因质量不好给答辩人造成的修复损失约100万元及逾期的违约金。综上，原告至今未按约定将涉案工程施工完毕，且已施工的工程存在严重质量问题。而被告已按合同约定支付工程款，并不欠原告的工程款。因此原告的诉请没有事实及法律依据，依法应驳回其诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，根据当事人**和经审查确认的证据本院认定事实如下： 2017年7月4日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《成泰电气办公楼及车间建设工程施工合同》，双方对工程相关事项的约定摘要如下： 工程概况。工程名称为成泰电气办公楼及车间，工程内容为土建、水电、消防。 工程承包范围。承包范围为施工图纸中的全部工作内容（专业分包部分及甩项项目除外）。专业分包部分：1、所有门窗、所有地砖、所有墙面瓷砖、吊顶天棚、楼梯扶手、护窗栏杆、楼梯理石、外墙干挂理石、内外墙涂料、卫生间隔断、外墙保温、电梯、***具、及灯具项目（承包方应保证安装部分管线畅通）。2、电箱及电表、电线、电缆、开关、插座、水表、蹲便器、消防箱及干粉灭火器由甲方供料，乙方负责安装。 合同工期、合同价款。开工日期2017年7月16日，竣工日期2018年7月6日，合同工期总日历天数356天。双方认可固定总价：贰仟贰佰壹拾万元。 工程师。发包人派驻的工程师为***、承包方项目经理为***。 工程价款与支付。（1）采用固定价格合同，合同价款包含的风险范围为无，风险费用的计算方法为无，风险范围以外合同价款调整方法为无。（2）工程变更部分的价格调整方式，工程隐蔽变更及图纸会审内容增减项目结算套用2003年《山东省建筑工程消耗量定额》和《山东省安装工程消耗量定额》，执行2006年《山东省建筑工程价目表》及相应配套工程量、费用计算规则、补充解释。材料价执行龙口市2015年四季度龙口地区市场单价，材料价格依据2017年下半年龙口地区实际价格进行调整，人工费单价按58元/工日调整。钢筋、预制构件、模板制作等均按照现场制作计入工程造价，施工时无论在哪里制作，场外运输均不计入造价内。甲供材料不进入决算……总造价在税前下浮点数为13%，税前造价下浮率系数适用于承包人完成的所有工程内容（不包括人工费、钢筋、水泥、模板材、商品混凝土、定价材料及成活价项目）。工程变更结算依据为：甲方、监理、施工方三方签字**认可的工程变更内容。发包方及承包方每月15号对钢材、水泥、商砼市场价格进行询价并确认，价格为含税价格，结算时按施工期间每月价格及每月实际采购量±5%内不调整，超过±5%按实际找差价进入决算……（3）双方约定合同价款的其它调整因素为无。 工程量确认。承包人完成工程款拨付要求的形象进度后向监理工程师提交已完工程量报告及已完工程量的结算书。监理工程师核实形象进度及工程量的时间为接到承包人的报告后三日内。发包人核实形象进度及工程量的时间为接到监理工程师的报告后五日内。 工程款（进度款）支付。工程款按单体工程支付，支付比例如下：钢筋进场、塔吊支设完付工程合同价款的10%，框架完成1/2付单体工程价款的20%，框架完工付单体工程价款的20%，砌体及二次结构完工付单体工程价款的15%，装饰、水、电完工付单体工程价款的20%。每次拨款承包方出具11%增值税发票。本工程预留5%质保金，工程竣工验收合格后付至总工程款95%。承包方出具满额11%增值税发票。上述各阶段支付工程进度款的时间为发包人核实形象进度及工程量后五日内。同时，进度款支付时付给20%承兑汇票。 竣工结算及支付。竣工结算定案后工程款累计支付至定案价款的95%，余款作为工程质量保修金，竣工验收合格二年后15日内付清，防水工程的保修款五年后15日内付清。工程竣工验收合格后14天内承包人将工程移交给发包人。 双方约定的发包人其他违约责任：对工程完工后的尾款，发包人应按合同约定及时支付给承包人，否则承担合同额5%的违约金。发包人不得无故单方解除施工合同，否则发包人承担未完项目30%的违约金，同时承担承包人的一切损失。 保修。保修金为定案合同价款的5%。 涉案合同签订后，原、被告以出具签证单、通知、工作联系单的方式对部分施工事项进行了变更。2019年10月2日原告将其单方制作的结算书送达给被告，被告未做答复。 庭审中双方对变更部分的工程造价无法达成一致意见，原告申请对变更项目的工程造价进行鉴定。本院委托山东方合项目管理有限公司对涉案工程的增减项造价进行鉴定，山东方合项目管理有限公司出具山方基字[2020]第255号鉴定报告，鉴定结果为：经鉴定，龙口市成泰电气办公楼及车间工程增减项目的增减项绝对值工程造价合计为4561741.57元，其中增加项目工程造价为2728921.46元（土建工程为2630279.2元，安装工程造价为98642.26元）；减少项目工程造价为1832820.11元（土建工程为1542786.35元，安装工程造价为290033.76元）。增减合计为896101.35元，即本工程总造价为22996101.35元。鉴定情况说明：1、减项综合单价按照投标清单总价和合同总价的比例进行调整；2、增项价格按合同中变更部分的价格调整方式调整；3、土建项目砂垫层是否按图施工存在争议，若未按图施工，则应调减工程造价479383.93元；4、土建项目调增明细内未明确预拌砂浆使用部位，若屋面工程未使用预拌砂浆，则应调减工程造价190936.47元，若内外墙工程未使用预拌砂浆，则应调减工程造价263973.29元，若屋面及内外墙工程均未使用预拌砂浆，则应调减454909.76元。鉴定费75000元由原告预交。 上述鉴定意见作出后，原、被告对部分问题均提出异议并申请鉴定人员出庭接受质询，经质询及回复，鉴定人员最终对部分鉴定结论进行变更如下：1、综合楼屋顶楼梯应扣减8.4平方，再调减1097.92元；2、综合楼原预算中含人工清槽，应再调减2016.9元；3、仓库楼、成品库（一）、成品库（二）、原材料（一）、原材料（二）、生产车间（一）、装配车间楼梯下面及楼梯间大白若未施工应分别调减3199.77元、3401.51元、3401.51元、3401.51元、3401.51元、5365.17元、5076.84元；4、装配车间DN100消防管道变更和管道连接方式变更综合考虑，此部分管道调减2739.06元；5、固定总价中装配车间BV4电线含主材价格，而实际为甲供，应调减19961.16元；6、装配车间楼梯间铁皮泛水应扣减5835.25元；7、定价材料下浮问题，经调整后造价增加41249.03元；8、第84、118项JS防水增加3188.16元。另，拆除栏板内侧做法费用为15294.7元。 工程施工完毕后，被告共支付原告工程款14496939.29元，钢材款4193596.38元。庭审中双方一致认可钢材的采购与支付流程为被告负责联系钢材供货商并商定价格，应付的钢材款由被告将款项支付给原告抵做工程款的一部分，原告再支付给供货商，并由供货商为原告开具发票。被告共计给付原告钢材款4193596.38元（976.747吨，已经作为工程款的一部分进行抵扣），剩余钢材款均由被告直接向钢材供货商支付。施工中所用钢材总量双方均认可大约为1176.652吨。根据被告提交的采购钢材发票显示，被告直接支付的钢材款为812547.73元，该部分钢材款尚未以工程款的方式进行抵扣。 2018年12月24日，原、被告及监理单位、设计单位共同在《单位（子单位）工程质量竣工预验收记录》、《竣工工程质量预验收报告》中**，该两份材料中对涉案工程质量记载为“验收合格”、“同意验收”、“经验收评定为合格等级”。原告主张除了涉案工程外，尚有专业分包和甩项部分非原告的施工范围，为了区别于整个工程，故对于原告施工部分的验收定义为预验收，故涉案工程已经竣工验收，被告支付工程款的条件已经成就。被告则主张2018年12月24日的验收并非最终验收，从形式上讲，上述材料缺少勘察单位的印章；程序上竣工验收前原告应当向被告出具竣工验收报告，而原告并未提交；在内容上，《建设工程质量管理条例》第十六条所规定的竣工验收条件原告均不具备。同时被告提交龙口市建设监理有限公司出具的证明以及被告方人员与烟台建筑设计有限公司***及工作人员**的录音资料一份，其中监理公司的证明载明“2018年12月24日形成的关于烟台成泰电气有限公司的《竣工工程质量预验收报告》，仅是对工程开始进入验收，而不是真正的竣工验收，该工程至今为止，仍未进行竣工综合验收。”。录音材料中***、**均**该预验收由被告方***组织进行，同时***表述“对于手续这一部分我也不是很明白，应该说预验收不是真正的验收……”，**则表述仅是对主体部分的验收，室外、外墙还未好，达不到竣工验收条件，所以是预验。 另，经现场查看，涉案工程综合楼已经投入使用。 另**，2018年1月13日，原、被告就涉案项目的主路工程达成协议，由原告负责主路施工所有机械费、材料费、人工费，一次性包死共计工程款33000元。 此外，被告提交公证书及相应的视频资料一份，该公证书记录，公证人员在被告组织下对涉案工程生产车间一、二进行地面取样，但对于取样后结果公证书未记载。 以上事实有当事人**、《施工合同》、《竣工工程质量预验收报告》、《单位（子单位）工程质量竣工预验收记录》、工程进度款拨付表、工作联系单、《会议纪要》、鉴定报告、视频等证据在卷佐证。 本院认为，根据原、被告**及庭审调查，本案的争议焦点为：一、涉案工程是否已经竣工验收，付款条件是否成就；二、涉案工程造价如何确定及具体数额；三、原告所主张的工程进度款及尾款支付的违约金和损失是否应当予以支持。 关于焦点一，原告提交的《单位（子单位）工程质量竣工预验收记录》、《竣工工程质量预验收报告》中显示，在预验收过程中设计单位、监理单位、建设单位及施工单位均有参与。上述两份材料仅是名称部分显示“预验收”，其内容部分与验收并无二致。其中《单位（子单位）工程质量竣工预验收记录》中所列项目涉及分部工程、质量控制资料核查、安全和主要使用功能核查及抽查结果、观感质量验收、综合验收结论，上述项目的验收结论均记载“验收合格”。《竣工工程质量预验收报告》中“竣工工程质量检查情况（含工程质量控制资料情况）”显示“工程结构符合设计要求，使用功能满足设计要求，观感质量符合要求，水、电、暖安装符合设计要求，工程质量符合设计及相关规范规定要求。工程质量控制资料完整，见证取样检测报告齐全、合格。”，“质量等级评定情况”记载为“经验收评定为合格等级”。被告提交的***、**的录音材料及监理公司的证明材料中或为个人观点，或与《单位（子单位）工程质量竣工预验收记录》、《竣工工程质量预验收报告》材料中记载的验收项目相矛盾。在同一单位/个人先后**相互矛盾的情况下，本院采信前者。对于勘察单位未在验收报告中**的问题，本院认为，勘察是指根据建设工程的要求，**、分析、评价建设场地的地质、地理环境特征等并提出合理基础建议，编制建设工程勘察文件的活动。勘察活动主要发生在建设工程施工前，系对工程是否满足施工条件而进行的。本案所涉工程已经施工完毕并交付，建设方、施工方、监理方均共同验收，原告的主合同义务已经完成，勘察方未在竣工验收报告中**，不影响竣工验收的认定，且不违反《建设工程质量管理条例》第十六条“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收……”关于竣工验收的相关规定。综上，本院认定涉案工程已经验收合格。故原告要求支付工程款条件成就。 关于焦点二，双方对工程造价约定为采用固定总价合同，对于变更部分的工程造价亦有明确的约定，即“甲供材料不进入决算……总造价在税前下浮点数为13%，税前造价下浮率系数适用于承包人完成的所有工程内容（不包括人工费、钢筋、水泥、模板材、商品混凝土、定价材料及成活价项目）。工程变更结算依据为：甲方、监理、施工方三方签字**认可的工程变更内容。”，故在认定涉案工程造价时应以双方固定总价2210万元为基础，对于变更部分项目造价的增减认定应以双方共同认可或双方的签证单、通知、工作联系单为依据。庭审中双方存在争议的增减项目具体认定如下： 砂垫层造价不应调减。鉴定报告载明“砂垫层是否按图施工存在争议，若未按图施工，则应调减工程造价479383.93元。”。庭审中双方均认可图纸中有关于毛石垫层、砂垫层的具体做法，而2017年10月16日的工作联系单中仅涉及取消毛石层，并未有取消砂垫层的**。砂垫层为图纸中的施工内容，被告主张原告未按图施工砂垫层，该举证责任在被告，庭审中被告并未提交任何证据证明该砂垫层未按图施工，故应承担不利的法律后果，该部分造价不应调减。被告提交的公证视频及公证书中并未对其取样后是否存在砂垫层作出结论，且公证机构并非专业的鉴定机构，对该问题不具有专业性，故该公证视频及公证书无法证明被告的主张。对于被告所主张的通过现场勘验确定砂垫层是否施工的问题。本院认为，案涉工程建筑面积达17000余平方米，取点勘测无法代表整体项目的施工情况，且本院并非专业的鉴定机构，即使现场勘验也无法对该问题作出专业的判断，且被告无任何证据证明原告存在砂垫层未按图施工的可能，综合以上几点，对被告的该现场勘验申请本院不予准许。 预拌砂浆造价不应调减。双方在《成泰电气有限公司增值税材料价格表（土建）》中载明“施工时使用预拌砂浆结算时调整”。2018年3月23日，龙口市建筑工程质量监督站下发龙建质监（2018）改字[HC]第11号建设工程质量整改通知书，对涉案工程主体施工过程中未按规定使用预拌砂浆的问题要求建设单位进行整改，该通知书由原、被告及监理单位签字确认，该签字确认行为应视为双方对施工过程中应当使用预拌砂浆的认可。2018年12月24日的《单位（子单位）工程质量竣工预验收记录》、《竣工工程质量预验收报告》均显示涉案工程验收合格，同时原告亦提交预拌砂浆运输单予以佐证，故原告主张施工过程中使用了预拌砂浆本院予以采信，该部分造价不应调减。 楼梯下面及楼梯间大白应相应调减。根据双方合同，并未约定该部分施工内容为专业分包或甩项，故应为双方约定的施工内容，庭审中原告认可该部分未施工，应调减。调减数额为27247.82元（3199.77元+3401.51元+3401.51元+3401.51元+3401.51元+5365.17元+5076.84元）。 装配车间BV4电线安装应予以调减。双方在合同约定了该部分电线为甲供即被告方提供，但具体由原告负责安装。根据鉴定机构的回复意见“……若电线为甲供，应调减19961.16元”。故该部分应调减19961.16元。 被告支付的钢筋款应从欠付工程款中扣抵。根据庭审**的事实，被告共计支付钢筋款为4193596.38元+812547.73元，其中4193596.38元已经抵扣工程款，剩余812547.73元未抵扣。根据双方庭审**，钢筋虽由被告方采购，但实际支出是由原告来承担，且属于工程总造价的组成部分，故钢筋并非甲供。根据鉴定机构的回复意见“因合同未约定钢筋为甲供材，固定总价中也包含钢筋材料费，所以变更部分增加的钢筋材料费理应包含在鉴定造价中，我方的鉴定结论不需调整。我方接收的委托鉴定内容为本项目的增减项，至于钢材款如何抵扣的问题，建议根据原、被告双方提交的证据，在工程款的结算中进行适当的调增减，这些不在我方的鉴定范围之内。”故对于原告主张的增加钢筋差价款以及被告主张的扣除增项中的钢材款本院均不予支持。但对于被告支付的812547.73元钢筋款应当从总欠付工程款中进行抵扣。 拆除栏板内侧不调增。该屋面栏板的调整双方并未形成书面签证确定为共同认可的变更项目，被告认可该部分工程内容进行过调整，但对于调整的原因双方各执一词，原告未举证证明该部分调整的原因在于被告，故该部分造价不予调增。 涉案项目主路施工增加工程款33000元。2018年1月13日的协议中双方就该部分的工程内容及工程款有明确约定，被告对该协议的真实性并未提出异议，故该部分工程款亦应计算在被告应支付的工程款之中。 其他调增调减项目及数额，双方均未举证证明鉴定结论存在错误，以鉴定结论为准。调增项目及金额为：定价材料下浮调增41249.03元、第84、118项JS防水调增3188.16元，共计44437.19元。调减项目及金额为：综合楼屋顶楼梯调减1097.92元、综合楼人工清槽调减2016.9元、转配车间DN100消防管道调减2739.06元、装配车间楼梯间铁皮泛水调减5835.25元，共计11689.13元。商品砼及水泥超工期部分不予调整。 综上，涉案工程的总工程造价为23014640.43元[22996101.35元+44437.19元（其他调增项）+33000元（主路工程）-27247.82元(楼梯大白)-19961.16元（BV4电线）-11689.13元（其他调减项）]。被告已经支付的工程款为18690535.67元[14496939.29元+钢材款4193596.38元]，垫付的钢材款为812547.73元。以上扣除后，被告尚应支付原告工程款为2360825.01元（23014640.43元-18690535.67元-812547.73元23014640.43元×5%)。对于该部分款项的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定，原告要求自2020年4月20日起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息符合法律规定，本院予以支持。 关于焦点三，根据双方合同中工程款（进度款）支付的条款约定“钢筋进场、塔吊支设完付工程合同价款的10%，框架完成1/2付单体工程价款的20%，框架完工付单体工程价款的20%，砌体及二次结构完工付单体工程价款的15%，装饰、水、电完工付单体工程价款的20%。每次拨款承包方出具11%增值税发票。本工程预留5%质保金，工程竣工验收合格后付至总工程款95%。”。双方对工程进度款的支付时间节点有明确约定，根据施工进度支付相应的工程款，故原告要求被告支付进度款的违约金亦应根据上述时间节点主张。庭审中原告并未提供证据证明其在上述的时间节点按照要求向被告出具相应的工作进度及支付申请，原告所提交的工程进度款拨付表达四十多笔，且无法与合同中所约定的时间节点一一对应，故对于原告的该主张本院不予支持。对于原告所主张的工程尾款逾期支付的违约金及损失问题，在工程完工后，原告已经将其制作的结算书送达给被告，被告对此未做回复，对原告的结算数额既未表示认可，亦未提出异议，导致双方结算工作一直无法进行，被告所主张的质量问题不构成拒付工程款的理由，故原告要求按照合同约定支付工程款尾款违约金本院予以支持，计算为22100000元×5%=1105000元。对于工程尾款逾期支付的损失已经通过上述支付违约金的的方式得以补偿，故对于该部分损失本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定、原《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告烟台成泰电气科技有限公司于判决生效后十日内给付原告龙口市新嘉建筑工程有限公司工程款2360825.01元及利息（利息自2020年4月20日起至本判决确定的给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、被告烟台成泰电气科技有限公司于判决生效后十日内给付原告龙口市新嘉建筑工程有限公司逾期支付尾款违约金1105000元。 三、驳回原告龙口市新嘉建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 鉴定费75000元，由被告烟台成泰电气科技有限公司负担。 案件受理费35637元，由原告龙口市新嘉建筑工程有限公司负担1373元，由被告烟台成泰电气科技有限公司负担34264元。 保全费5000元，由被告烟台成泰电气科技有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二一年三月三十一日 书记员***