某某与浙江某某房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一审民事判决书

舟山市普陀区人民法院 民事判决书 （2015）舟普民初字第519号 原告：***，男，1956年7月18日出生，汉族，住舟山市普陀区。 委托诉讼代理人：***，浙江民鸿律师事务所律师。 被告：浙江**房地产开发有限公司，住所：舟山市普陀区沈家门街道菜市路185号财富商务楼406室。 法定代表人***。 委托诉讼代理人：**，北京炜***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江星岛律师事务所律师。 第三人：浙江欣立建设有限公司，住所：舟山市普陀区东港街道***20号永翔大厦1103-1109室。 法定代表人***。 第三人：浙江泰莱建设有限公司，住所：舟山市普陀区东港海印路528号。 法定代表人***。 委托诉讼代理人：***，浙江明达律师事务所律师。 原告***与被告浙江**房地产开发有限公司（以下简称**公司）合资合作开发房地产合同纠纷一案，于2015年5月21日诉至本院，本院于同日立案受理后，依法适用普通程序并组成合议庭于2015年11月13日公开开庭进行了审理，原告***及其委托代理人***、被告**公司委托代理人***、**到庭参加诉讼。期间，根据原告***的申请，本院依法委托有关单位对相关事项进行鉴定，后因被告**公司未提供相应材料，本院依法撤回鉴定。2016年6月26日，原告***再次申请本院对案涉工程进行造价鉴定及财务审计，为便于审计工作的顺利进行，本院根据原告***的申请于2017年7月8日依法追加浙江欣立建设有限公司（以下简称欣立公司）、浙江泰莱建设有限公司（以下简称泰莱公司）为本案第三人共同参加诉讼，后本院依法委托浙江新华造价咨询有限公司、舟山安达会计师事务所对相关事项进行鉴定。本院于2018年1月16日对本案再次公开开庭进行了审理，原告***及其委托代理人***、被告**公司委托代理人**、***、第三人泰莱公司委托代理人***到庭参加诉讼；第三人欣立公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。期间，根据原告***的申请，本院依法对被告**公司名下位于舟山市普陀区东港街道（原**街道）兴东北路599号二层、三层、五层、九层四套房产予以保全。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1、判令**公司返还剩余房地产开发经营项目合股资金人民币1893985元；2、判令**公司支付房地产开发经营项目自筹资金约定利息人民币4350000元；3、判令**公司支付房地产开发经营项目利润人民币10000000元。本案审理中，***先后多次对其诉讼请求进行了变更，最终的诉讼请求为：1、判令**公司支付房地产开发经营项目自筹资金约定利息人民币2738394.79元；2、判令**公司支付**花园项目利润人民币16743959元；3、判令**公司支付“**大酒店”项目利润3721290元。 事实和理由：2005年3月22日，**公司经工商注册登记为房地产开发经营企业法人（当时名称为舟山**房地产开发有限公司），具有房地产开发经营3级资质。2006年5月8日，**公司以总价78276727元的价格受让了位于舟山市普陀区地块共计70456.1平方合108.7亩土地的使用权（其中F-04地块土地出让价为55462898元，F-06地块土地出让价为22813829元），土地使用条件为二类居住用地，主体建筑物性质为住宅楼。 2006年5月，**公司与***签订了一份《项目合股开发协议书》，协议书约定：双方共同合股开发普陀区新区F-04、F-06地块商住楼项目，***合股份额比例为10%，需自筹投入项目资金人民币851万元，该部分自筹资金按银行同期贷款利率在该工程结束后统一结算本息，双方合股开发项目的时间为签约起至2010年5月底，双方依据投资项目的股份比例，分别承担该项目的风险及利润分配，待该项目全面结束时统一结算。项目具体操作由**公司负责实施，***派一人参加管理。 协议签订后不久，**公司将F-06地块整体转让给了其他公司开发，双方仅对F-04地块计49921.6平方的土地进行合股开发，2009年6月，经政府相关部门审批同意，该宗土地的使用条件调整为住宅、住宿餐饮用地。在上述项目的立项、规划、用地、施工、销售及登记备案诸环节均由**公司一方出面办理。 2006年5月起至2008年6月29日，***自己及委托舟山泰莱建筑工程有限公司、舟山市普陀欣津大酒店有限公司分多次共汇付给**公司项目投资款人民币850万元，同时***本人作为项目投资人进驻项目部负责施工现场管理工作。 2008年3月，商品房项目正式开工建设，并在取得商品房预售许可[***售许字（2008）第0019号]后对外以“**花园”楼盘进行商品房预售，2010年12月，商品房建设项目竣工验收合格，共建成商品房33幢402套（其中排屋房屋22幢96套、多层房屋9幢220套、小高层房屋2幢86套），地面汽车库167个，地下汽车停车位110个，2011年1月“**花园”楼盘正式向业主全面交房。2009年1月“普津大酒店”（**大酒店）项目开工建设至2012年3月竣工，共建成十一层大楼一幢，建筑总面积9742.77平方。至2015年1月30日止，商品房及地面汽车车库已全部售罄，普津大酒店（**大酒店）由**公司自己经营。至此，整个房地产开发项目共计销售商品房402套，销售汽车库167个，销售商品房总面积49662.46平方，商品房销售总收入350625701.7元，汽车库销售总收入1503万元。二项合计为365655701.7元。 从2010年2月起至今，**公司陆续返还给***合股资金现金7200000元，以项目建成的房屋（30幢102室排屋）折抵返还部分合股资金，***支付的合股资金850万元已返还完毕，但**公司至今仍未就项目开发经营的利润与***进行结算和分配。 另，2012年10月15日，舟山**房地产开发有限公司更名为浙江**房地产开发有限公司。 综上，***认为，双方签订的合股开发普陀城北新区F-04、F-06地块的房地产项目协议书合法有效，双方应依据股份比例分别承担该项目的风险及利润分配，依法履行协议约定的义务。根据协议约定，***已按份额比例履行了项目资金的出资和参与项目开发管理的义务，现双方合股的房地产开发项目已全面结束，开发建成的商品房已全部销售完毕，开发建成的大酒店也由**公司自行经营管理，根据协议第三条和第四条的约定，**公司应向***结算并支付合股利润及***投入的自筹资金约定利息。现经***多次催促，**公司迟迟未予结算和支付，该行为已侵犯了***的合法权益，故提起诉讼。 ***为证明其主张的事实向本院提供了以下证据： 1、《项目合股开发协议书》1份； 2、《国有土地使用权出让合同》2份、《舟山市建设用地呈报表》、《国有出让土地使用权改变土地使用条件补充合同》、出让宗地界址图、建筑定位总平面图各1份； 3、收款收据7份、浙江泰莱建设有限公司出具的证明、舟山市普陀欣津大酒店有限公司出具的证明各1份； 4、《房屋建设工程竣工验收备案表》、**花园（F-04地块）商品房销售明细表各1份； 5、《关于要求给予资金补助的报告》、《**房地产开发公司董事会决议》、《舟山市普陀区城市发展有限公司股东会决议》、浙江省统一收款收据、浙江省农村合作银行进账单各1份； 6、浙江省统一收款收据4份； 7、录音光盘、文字资料1份； 8、《投资合作协议》1份； 9、《房屋建筑面积测绘成果书》、**花园小区房屋竣工图各1份； 10、**花园小区9幢、2幢地上车库、储藏室平面图、舟山市普陀区东港**花园业主委员会出具的证明； 11、《建设工程施工合同》、《建筑工程结算审核书》、《税收违法行为检举件处理情况的回复》各1份； 12、F-06地块项目部承包协议书、银行电子汇划款报单、收款收据、记账凭证； 13、证人**、**的证言。 **公司答辩称，双方之间没有形成合资合作的合同关系，双方之间虽然有合股开发协议书，但是***没有完全履行义务，也没有行使过股东权利或义务。双方之间不存在合资合作关系，仅仅是借贷关系。首先***并没有按照协议的约定履行合资合作的出资义务，根据协议约定，***应按照被告方的股权股份10%参股，即人民币49万元，但签订协议书后，***一直未支付该款项；其次，***投入项目的资金根据法律规定应认定为借款，且***实际的借款金额为550万元，并非850万元，**公司已经通过现金支付和以房抵债的方式向***还清了550万元的借款本息。不管从何种层面来讲，***诉请的针对方应该是双方的合伙体，尽管协议约定相应的款项***可以向协议另一方领取，但从合伙的角度来看，***应先对合伙体进行清算，如果没有清算的申请，直接要求**公司承担付款义务，是程序倒置的。即使双方之间存在合作开发的合同关系，***投入的资金也未达到协议约定的900万元，根据合同约定，***不仅不能获得项目利润，还应当向**公司支付高额的合同违约金。综上，鉴于**公司与***之间不存在合资合作开发关系，且已经返还了***的全部借款本息，同时考虑到***在履行协议书过程中存在明显的违约行为并应向**公司承担巨额违约金，该违约金足以抵消**公司应向***支付的任何款项。且***的诉讼请求相互矛盾，即是投资便不存在返还股本，不能既计算利息又计算利润，且**公司已全部返还***投入的款项，故恳请驳回***的诉讼请求。 **公司为证明其抗辩所称事实向本院提供了以下证据： 1、领付款凭证、汇款凭证、收款收据； 2、《房屋建筑面积测绘成果书》； 3、F-04地块项目收支明细单及相应明细账； 4、土地出让金专用票据、契证。 欣立公司未到庭。 泰莱公司答辩称本案与其无关，对***的诉请及本案的证据不发表意见。 根据***的申请，本院于2015年10月14日向舟山市万鉴工程造价咨询有限公司调取涉案工程造价决算报告，经舟山市万鉴工程造价咨询有限公司书面回复，涉案工程未形成最终决算报告；根据***的申请，本院于2016年3月向浙江欣立建设有限公司调取了涉案项目工程的结算审核材料。 为查明本案事实，本院于2016年2月23日向浙江欣立建设有限公司法定代表人***就**花园小区的工程款事宜进行了询问，并制作询问笔录一份，***陈述**花园项目的工程款为138978795.4元；本院依法调取了（2015）舟普商初字第1421号案件的民事判决书作为本案证据，该判决书确认***已履行《项目合股开发协议书》约定的出资义务。 本院经审理认定事实如下：2006年5月8日，**公司分别以55462898元、22813829元的价格取得位于普陀区新区（**舵岙）F-04、F-06地块的国有土地使用权，后因变更F-04地块的土地用途，于2009年6月补充缴纳848667元土地出让金。***与**公司于2006年5月签订《项目合股开发协议书》，约定***参股**公司开发的舟山市普陀区地块的项目；***以49万元按**公司股权股份参股10%，在协议签订时一次性支付；***另自筹投入该项目851万元，分别在2006年5月17日交付200万元，于2006年10月25日交付451万元，于2007年1月5日交付200万元，该部分自筹资金按银行同期贷款利率在工程结束后，统一由**公司给***结算本息；项目开发时间自协议签订之日起至2010年5月底，双方依据投资项目的股份比例，分别承担该项目的风险和利润分配，在双方合作期间，如有闲余资金返还，按投资比例同时返还，待该项目全面结束时，统一结算；项目由**公司负责实施，***派一人参加管理；如一方违约，要承担该项目工程总价5%的违约金，赔偿经济损失。协议签订后，***分别于2006年5月19日交付100万元、于2006年5月29日交付100万元、于2006年10月11日委托舟山泰莱建筑工程有限公司交付300万元、于2006年10月25日交付170万元，于2007年3月28日交付100万元、于2007年4月2日交付30万元、于2008年6月29日交付50万元，合计交付850万元。后**公司于2007年1月13日将F-06地块承包给他人开发。在双方合作期间，**公司于2006年12月20日返还***100万元、于2008年7月4日返还50万元、于2009年7月9日返还300万元、于2009年8月20日返还50万元、于2009年11月18日返还100万元、于2010年2月4日返还50万元、于2010年9月21日返还70万元、于2011年9月8日以房抵款返还1363163元，合计返还8563163元。2012年3月，F-04地块建设的**大酒店竣工验收合格，竣工备案表登记的工程造价为2500万元，2012年12月31日，**花园小区竣工验收合格，竣工备案表登记的工程造价为2.6亿元。项目完工后，**公司未按《项目合股开发协议书》约定与***进行结算。目前，**花园的房屋已售罄，**大酒店未出售。 另查明，1、2015年11月24日，**公司提起诉讼要求***承担未履行完全出资义务的违约责任，经本院审理后作出（2015）舟普民初字第1421号民事判决书，认为***的出资义务已履行完毕，驳回了**公司的诉讼请求；2、舟山**房地产开发有限公司于2012年10月15日更名为浙江**房地产开发有限公司，于2015年8月21日变更法定代表人为***，于2016年6月2日变更法定代表人为***，于2017年8月18日变更法定代表人为***。 本案审理中，根据***的申请，本院依法委托浙江新华会计师事务所有限公司舟山分公司对F-04地块商住楼项目的整体财务情况进行审计，后因**公司未能提供鉴定材料，致使鉴定无法进行，2015年11月，本院撤回鉴定委托。本案第一次庭审结束后，**公司向本院补充提供了F-04地块商住楼项目所涉的财务账册、会计凭证等，***认为**公司提供的财务凭证不齐全、不符合财务会计建账规范，且存在虚列支出等情况，拒绝根据上述材料对F-04地块的财务情况进行审计。 2016年6月26日，***再次向本院申请司法鉴定，经合议庭评议后，本院依法予以准许。本院依法委托浙江新华造价咨询有限公司对案涉“城北F-04地块商住楼项目”进行工程造价鉴定，经鉴定工程总造价为134768951元，其中“**花园”工程金额为107475818元，其他费用金额为5921457元；“**大酒店”工程金额为21371676元；本院依法委托舟山安达会计师事务所对“城北F-04地块商住楼项目”进行财务审计，经审计**花园利润为110799688.14元，**大酒店利润为-1360590.71元（均至2015年度）。同时舟山安达会计师事务所认为**花园项目中的如下事实需法院进一步审查及调整：1、**花园项目中存在大量资金占用情况，但未收取利息；2、**花园项目需向***支付投资款利息及借款利息；3、**花园项目***回了300万元F-06地块人防地下室开发成本应收款；4、***、***、***、***的工程款共计16791239元缺乏合同及决算报告，工程款的真实性无法确认；**大酒店项目中需要法院进一步查明及调整的事实如下：1、以***名义代开发票1673000元的工程款无法认定；2、项目支出利息223779元，支出原因不明；3、车辆购买费用447179元去向待查实；4、案外人占用项目资金利息未收取；5、应付案外人工资的事实有待进一步查实；6、大酒店自2014年10月16日至2015年3月31日的租金收入不明。***对上述鉴定报告均无异议，认为鉴定单位指出的**花园项目有300万元的开发成本应收款应计入该项目的利润，另有***、***、***、***的工程款共计16791239元，在扣除实际发生的工程款1791239元后，剩余15000000元应计入**花园项目的利润中。**公司认为工程造价报告因报告做出的时间、数据的来源等对结果均有影响，报告可能不够全面，不能反映项目的实际情况；对财务审计报告中的利润不予认可。泰莱公司对审计报告无异议。欣立公司未提出异议。本次鉴定发生鉴定费用合计658000元，由***预付。 本院认为，***与**公司签订的关于舟山市普陀区地块的《项目合股开发协议书》系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。**公司抗辩称***的出资应认定为借款，《项目合股开发协议书》名为合作开发合同实为借贷合同，且***并没有按照协议书履行完毕出资义务，本院认为，（2015）舟普商初字第1421号民事判决书已经认定***支付给**公司的850万元系履行协议书的出资款，且***的出资义务已履行完毕，现该判决书已发生法律效力，故对**公司的该项抗辩意见不予采纳。现F-04地块项目建设均已完工，**公司应根据协议的约定给***结算自筹资金的本息、分配项目利润。根据**公司提供的证据，其在双方合作中，已返还原告***8563163元，***投入的850万元自筹资金已返还完毕，但双方未就自筹资金利息进行过结算和确认，根据***的出资时间、**公司的还款时间以及协议书对自筹资金利息结算的约定，本院确定**公司尚应向***支付自筹资金利息1582391.5元。**公司抗辩称，***认为双方是合资合作关系，应先对合伙体进行清算，现其直接起诉**公司属程序倒置，但**公司未向本院提供证据证明双方在签订协议书后成立合伙体来进行项目开发，且根据***提供的证据显示，实际负责F-04地块项目开发主体的系**公司，根据协议书的约定，***投入的自筹资金本息均由**公司与其进行结算，故本院认为，***起诉**公司要求其履行合同义务并无不当，对**公司的该抗辩意见本院不予采纳。关于**花园项目的利润，舟山安达会计师事务所出具的审计报告中载明**花园项目中应收F-06地块的人防地下室成本300万元，而**公司将该款项予以冲回，原因不明，**公司也未向本院提供证据证明该款项的合理去向，故本院依法确认该300万元为**花园项目的利润；审计报告载明**花园项目前期开发费用中***、***、***、***的工程款共计16791239元的工程款缺乏相应依据，本院认为，如此大额的工程款发生应有相应的合同、结算依据等作为凭证，而**公司未能向本院提供相应证据，故本院根据审理查明的事实、***提供的证据及自认的事实，确认相关工程款15000000元在**花园项目成本中予以扣除；**公司应支付给***的投资款利息1582391.5元计为**花园项目的成本。综上，本院确认**花园项目的利润为127217296.64元。关于**大酒店项目的利润，目前**大酒店项目的主体大楼未出售，舟山安达会计师事务所出具的审计报告载明的大楼预估收入为53146206元，建造成本为36221743.72元，营业收入利润为-1360590.71元，故本院认为目前**大酒店项目可分割的利润为15563871.57元。舟山安达会计师事务所在审计报告中指出的其他待查实和调整事项，因***及**公司均未要求本院予以调整，故本院不再予以调整。对关于***在项目投资中的股权比例，本院根据双方协议的约定、***的出资情况、F-06地块出让的事实及***提供的证据确定为12%，故***可分得的**花园利润为15266075.6元、**大酒店利润为1867664.6元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下： 一、浙江**房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付自筹资金利息1582391.5元； 二、浙江**房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付位于城北F-04地块的“**花园”项目利润15266075.6元、“**大酒店”项目利润1867664.6元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费157818元，由***负担23818元，由浙江**房地产开发有限公司负担134000元；保全费5000元，由浙江**房地产开发有限公司负担；鉴定费658000元，由浙江**房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审判长*** 审判员*** 人民陪审员*** 二〇一八年一月十六日 代书记员*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 ?PAGE?