承德某某建筑安装工程有限公司、平泉某某商贸有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院 民事判决书 （2023）冀08民终1379号 上诉人（原审原告）：承德某某建筑安装工程有限公司，住所地河北省承德市双桥区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，河北德汇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：平泉某某商贸有限公司，住所地河北省平泉市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，河北运达律师事务所律师。 上诉人承德某某建筑安装工程有限公司（以下简称承某甲戊公司）因与被上诉人平泉某某商贸有限公司（以下简称平泉某丁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省平泉市人民法院（2023）冀0881民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 承某甲戊公司上诉请求：一、撤销平泉市人民法院（2023）冀0881民初360号民事判决书，依法改判被上诉人给付工程款3098043.35元。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。2020年11月10日被上诉人某丁公司与上诉人天某某公司签订《补充协议》，约定被上诉人某丁公司于2020年12月10日前支付240万元工程款及利息。若被上诉人某丁公司未按期支付，则按原实际发生的382万元支付工程款及利息。合同签订后被上诉人并未按期履行。被上诉人应支付的工程款金额为该协议约定的双方均认可的实际发生工程款金额3820481.82元加上后期设备租赁费369122.53，合计4189604.35元，扣除被上诉人通过协议同意直接支付的1091561.00元，被上诉人应支付工程款金额为3098043.35元。《补充协议》确定的240万元是双方协商，上诉人为了能够及时拿到工程款作出让步后的金额，并非双方实际发生金额，一审法院以上诉人作出让步后的金额作为应支付金额进行扣减明显错误。综上，请求贵院查清事实，依法改判。 平泉某丁公司辩称，一、双方签订的《施工合同补充协议》中涉及的382万元款项并非实际发生的款项。一审法院认定事实准确。首先，双方于2020年11月10日签订的《2020年8月17日签约的施工合同的补充协议》第二条：“如某丁公司还不能履行约定，按原实际发生的382万元支付……。”这382万元是上诉人参照2019年***诉衡*甲、***、某丁公司合同纠纷案【案号为（2019）冀0823民初1146号】中***申请法院委托的鉴定单位出具的鉴定报告【《承北造价字（2018）第212号》】又单方面增添、修改了部分内容后制作的《平泉市三十家某某汽配城丰辉商贸有限公司Ａ、Ｂ区业务用房完成工程项目》即上诉人所称的“对账单”而来。该对账单共计60项，其中有6项是上诉人通过对《鉴定报告》的数据进行了增添和修改，分别是：1、挖桩、凿岩、砌桩头：对账单的数额为537838元，而鉴定报告的数额为156091.57元；2、桩槽降水：对账单的数额为759900元，而鉴定报告的数额只有8867.39元，仅此一项上诉人就虚增了75万余元；3、管理人员人工费：对账单的数额为350742元，而鉴定报告的数额却是33014.80元，此项上诉人虚增了近32万元；4、门卫值班：对账单的数额为289100元，而鉴定报告并无此项；5、水池砌砖：对账单的数额为1511.43元，而鉴定报告的数额为503.03元：6、塔吊租赁：ＴＺ50、ＴＺ40各两台，对账单计算的起止时间为2017年6月12日至2019年6月17日，对应的金额分别是391432元和306900元，而鉴定报告计算的起止时间为2017年6月20日至2018年3月2日，对应的金额分别是229490元和174900元。以上各项对比，原告在该对账单中通过增加名目和修改数额就比鉴定报告多出2034556.64元。其次，双方于2019年3月20日签署了《某丁公司施工范围界定》协议，某丁公司与天某某公司就天某某公司入场前后双方各自完成的工程量进行了界定：其中天某某公司入场后由上诉人完成的工程量是：1、现场临建、土方；2、现场电缆铺设；3、现场塔吊两台，型号为50、40。从上述内容得知：天某某公司入场后的工程量只有三项，这三项的工程量在前面提到的鉴定报告中对应的数额是：现场临建和土方等其它工程814356.56元；机械设备及建筑器材损失471957.80元，合计1286314.36元。第三，某某场前某丁公司已经完成的工程量纳入到“对账单”中，某己公司的工程量又增加了629438.93元。“对账单”中涉及的其它项目及造价数额与《鉴定报告》完全一致。但至少还有6项属于天某某公司入场前某丁公司就已经完工的三通一平及围栏项目，共计629438.93元，分别是：1、围挡：55871.80元；2、一级配电箱：12790元；3、现场电箱及电缆敷设：17749.14元；4、主材电缆5Ｘ180ＭＭ2：290309.35元；5、主材电缆5Ｘ95ＭＭ2：74913.72元；6、Ａ、Ｂ区基础挖土方及外运：177804.92元。上诉人将这部分内容纳入到“对账单”中，再加上虚增施工内容和修改数据，致使本来只有110多万元的工程量变为382万多元。 二、上诉人起诉的内容与***诉***、***和某丁公司【案号：（2019）冀0823民初1146号】的内容重叠，上诉人起诉再要求某丁公司支付该部分款项没有法律根据。2019年3月，***作为原告起诉被告***、***和某丁公司【案号：（2019）冀0823民初1146号】，要求被告给付三通一平和围挡费用2497316.94元及建筑器材费用21726.15元，合计2519043.09元。后本案经多次开庭审理，最终于2019年9月30日调解结案：某丁公司于2020年2月28日前给付***三通一平挖运土方款、施工现场电表箱等费用合计1680000.00元。上述费用于2020年8月27日执行完毕。上诉人本次起诉的内容就包括三通一平和围挡项目等上述内容。 关于上诉人实际完成的工程量。天某某公司入场时间是2017年5月8日双方签订施工合同之后，到2017年7月2日被政府叫停，天某某公司只进行了不到两个月的施工。这一事实与天某某公司法定代表人在（2022）冀0881民初1684号案件开庭陈述时相一致。根据《鉴定被告》的鉴定结论：涉案工程总造价为4180738.90元，除去三通一平和围栏2894424.54元属于天正入场前由某丁公司自己完成的项目外，其余两项包括现场临建和土方等其它工程814356.56元、机械设备及建筑器材损失471957.80元，合计1286314.36元，某庚公司实际完成的工程量。某辛公司转付的债务1091741元，剩余194573.36元是某丁公司的实际欠款数额。双方在2020年8月17日签订的施工合同中第12条约定天某某公司前期投入及施工损失240万元是双方反复协商确定的数额，该数额虽然不是天某某公司的实际投入和损失，但确是双方真实的意思表示，并不是上诉人为了及时拿到工程款作出让步后的金额。上诉人通过修改数据、虚增施工项目，使本来只有110万元的工程量虚增到382万元，完全违背了我国民事法律规定的诚实信用原则和公平原则，上诉人的请求绝不能获得法院的支持。 综上所述，某壬公司给付的款项并不是实际发生的数额。一审法院根据双方在2020年8月17日签订的《施工合同》中确定的240万元前期投入和损失，某癸公司承担过来的债务符合法律规定，也体现了公平原则。答辩人请求二审法院驳回上诉，维持原判。 承某甲戊公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告给付原告工程款3097863.35元及利息，利息自2020年10月17日开始计算至履行完毕之日止按年利率24%计算；2.判令原告对Ａ区业务用房折价或拍卖价款享有优先受偿权；3.本案案件受理费、保全费、保险费由被告负担。 一审法院认定事实：2016年，平泉某丁公司购买了平泉汽车产业园区**号**号两宗土地使用权，即某区业务用房土地。2017年5月8日，以平泉某丁公司为发包人，承某甲戊公司为承包人，签订《施工合同》，合同主要内容包括：1、施工地点在平泉市**镇**村**，项目名称：平泉某丁公司某区业务用房；2、该工程开工以前，发包人做到三通一平，即水通、电通、路通。由于发包人资金不足，在施工过程中由承包人垫资施工；3、本工程的施工许可证必须在2017年6月1日前由发包方办理完毕，由于发包人原因不能办理施工许可证，发包人必须承担给承包人为该工程前期准备的一切损失，损失的计算标准以实际发生为准；4、由于承包人垫资施工，在工程结算总额的基础上发包人支付给承包人200万元作为补偿。上述合同签订后，承某甲戊公司入场搭建临建、租用安装塔吊、挖掘基桩基坑等施工活动。因未办理施工许可，原告的施工行为被叫停。经协商，平泉某丁公司与承某甲戊公司又于2020年8月17日签订《施工合同》，该合同除约定了承某甲戊公司承建平泉某丁公司某区业务用房等事项外，还约定：1、因发包人的原因，未能履行完的承包人2017年5月8日与平泉某丁公司签署的施工合同给承包人造成的损失，经双方协商，发包人赔偿给承包人该项目的前期投入及施工损失总计240万元整。该款项两个月内由发包人支付给承包人，如不能按期支付，发包人需按年利率24%付给承包人逾期阶段的利息，即自签订本施工合同之日起，两个月后开始计息；2、自签订本施工合同之日起两个月内，承包人不能因2017年5月8日的施工合同向法院提起诉讼或保全。3、发包人在全部履行完上述第一项条款之后，2017年5月8日签署合同作废，未解除合同前，原合同依然有效。4、因本项目的实际施工方是由发包人确定的，若不能满足施工需要的资金，造成拖欠工人工资及所有材料费等费用，由发包人和实际施工人负责，与承某甲戊公司无任何关系。2020年11月10日，平泉某丁公司又与承某甲戊公司达成《关于平泉某丁公司与承某甲戊公司2020年8月17日签约的施工合同的补充协议》，内容包括：1、按合同约定2020年10月17日平泉某丁公司应付给承某甲戊公司240万元，平泉某丁公司因未筹集到赔偿款，承某甲戊公司做出让步，重新约定在2020年12月10日前支付给天某某公司该款项并支付约定利息。2、如平泉某丁公司还不能履行约定，按原实际发生的382万元支付给承某甲戊公司及2020年8月17日所签订合同约定的利息。3、平泉某丁公司与承某甲戊公司协商一致同意，平泉某丁公司按约定付清承某甲戊公司款项后，原遗留问题由承某甲戊公司解决，同时解决塔吊、围挡、工资拖欠等一切遗留问题；如平泉某丁公司未按时兑现，应承担2018年1月1日后的损失（塔吊的租赁费、围挡的租赁费），平泉某丁公司兑现以后在2020年12月10日前清走，如不清走影响平泉某丁公司正常施工所造成的实际损失由承某甲戊公司承担。后经各方协商，将欠***款400000.00元、欠***等6人工资186268.00元、欠***塔吊租金199500.00元、欠***临建彩钢房及围挡材料款227000.00元、欠***工资78973.00元，合计1091741.00元由平泉某丁公司支付，从承某甲戊公司工程补偿款中扣除。后平泉某丁公司另行发包完成Ａ区业务用房项目建设。 还查明，因平泉某丁公司股权及实际掌控权人、某区业务用房项目实际施工人的变更，当事人之间曾发生数次诉讼。其中在***（曾任平泉某丁公司法定代表人）作为原告起诉***、***（平泉某丁公司原掌控权人）、平泉某丁公司合同纠纷案，即（2019）冀0823民初1146号案件审理过程中，应***的申请，平泉法院曾委托承德某某工程造价咨询有限公司，对某区业务用房三通一平、围栏、已完成工程量的价款、机械设备及建筑材料每日损失等项目进行鉴定，承北造价字（2018）第212号鉴定报告于2018年11月26日完成，其中即涉及本案原告所实施的工程项目。该案经平泉法院主持调解，平泉某丁公司给付***三通一平挖运土方款、电表箱、水井及压力罐、管子、电线等配套设施款1005000.00元及办理相关手续费650000.00元。在本案审理过程中，原告提供三页盖有平泉某丁公司公章的“平泉市三十家某某汽配城丰辉商贸有限公司Ａ、Ｂ区业务用房完成工程项目”表（以下简称Ａ、Ｂ区工程项目表），载明工程款数额为3820481.82元，该表格挖桩、凿岩、砌桩头、桩槽降水、管理人员人工费等项比（2018）第212号鉴定报告数额有大额增加，其余大部分项目与（2018）第212号鉴定报告一致。鉴定报告载明的前期三通一平和围栏工程款为2894424.54元。关于该Ａ、Ｂ区工程项目表被告认为，该工程项目表有多项与上述鉴定报告有很大出入，对账单的数额比鉴定报告所载明数额多出2034556.64元，塔吊、钢管、十字、接头、模板等，规格、数量、单价都一样，只是租用的起止时间有变化。其余的各项与鉴定报告数量、单价完全一致，但是，至少还有6项是承某甲戊公司入场前被告就已经完成的三通一平及围栏项目，不是承某甲戊公司施工的项目，而对账单里也载有，分别是围挡、一级配电箱、现场电箱、电缆铺设、主材电缆及基础挖土方及外运，这6项合计金额是629438.93元，扣除列表中的项目2034556.64元及629438.93元，剩余1156486.25元，某甲甲公司施工的项目所产生的造价。原告承某甲戊公司认为，鉴定报告是***与***、***合同纠纷一案中平泉市人民法院委托鉴定的，对该鉴定报告真实性予以认可，对于鉴定结论工程造价4180738.90元予以认可，该鉴定报告鉴定基准日为2018年3月2日，原告于2017年5月开始施工，故将原告施工内容进行了鉴定，并非***施工，所以法院并未依据该鉴定报告进行判决、调解，双方调解书实际支付工程款数额从鉴定金额扣除后，与原告主张金额相辉映，能够证明原告主张金额是真实的。该鉴定报告是另外一个案件委托鉴定，并非本案委托鉴定，不能作为本案定案依据使用。对于被告证明目的不认可，首先，鉴定基准日是原告已经进场施工近一年，将原告施工部分鉴定进入该鉴定报告是必然的；其次，法院并未依据该鉴定报告进行调解，从调解书和调解笔录来看，418万元鉴定结论中只有100万元是***施工，其余部分是原告施工，加上鉴定中的漏项和原告后期施工，发生工程款382万元是合情合理的。 另查明，2021年11月25日，魏*为原告曾起诉被告平泉某丁公司、承某甲戊公司、第三人***，要求给付案涉工程款，（2021）冀0823民初4354号民事裁定书驳回魏*的起诉，魏*不服该裁定提出上诉，承德市中级人民法院以（2022）冀08民终474号民事裁定书驳回上诉，维持原裁定。2022年4月24日，魏*、***曾向本院起诉平泉某丁公司、承某甲戊公司要求给付案涉工程款等诉讼请求，平泉法院作出（2022）冀0881民初1684号民事判决，魏*、***、平泉某丁公司不服该判决提起上诉，承德市中级人民法院作出（2022）冀08民终2338号民事裁定书，以魏*、***未提供证据证明与案涉工程具有利害关系为由，裁定撤销河北省平泉市人民法院（2022）冀0881民初1684号民事判决；驳回原审原告***、魏*的起诉。 一审法院认为，原被告双方就案涉工程施工签订了建设工程施工合同，施工过程中，因未办理施工许可等原因，施工合同无法继续履行，双方就合同解除、前期投入及施工损失等问题签订了《施工合同》及《关于平泉某丁公司与承某甲戊公司2020年8月17日签约的施工合同的补充协议》。根据双方约定，双方确认被告赔偿原告前期投入及施工损失总计240万元，最后确认于2020年12月10日前支付。双方同时约定，如被告还不能履行约定，按原实际发生的382万元支付给原告及2020年8月17日所签订合同约定的利息；如被告未按时兑现，应承担2018年1月1日后的塔吊的租赁费、围挡的租赁费损失。上述约定均应视为被告违约责任条款。本院结合双方当事人的陈述意见及所举证据的质证意见，综合考虑双方本案合同履行情况、当事人过错程度，为衡平双方当事人之间的利益关系，基于公平原则，认定原告前期投入及施工损失总计240万元，扣除被告转付债务1091741.00元，被告应给付原告1308259.00元。原告主张工程价款、利息、租赁费三项违约金，违约金数额过高，应予以调整，本院确认由被告支付原告一次性违约金，违约金数额自原告违约之日即2020年12月11日起至履行完毕之日止按照合同签订时一年期贷款市场报价利率3.85%的四倍计15.4%计算。原告主张按382万元总额计算给付及主张自2019年6月18日至2020年11月15日撤场的后期设备租赁费369122.53元，本院均不予支持。关于原告主张的优先受偿权问题。因被告逾期支付工程款，原告作为承包人主张就被告平泉某丁公司Ａ区业务用房折价或拍卖所得价款享有优先受偿权，且被告同意原告的主张，原告主张的优先受偿权符合法律规定，对此本院予以支持，优先受偿范围依法应以工程价款1308259.00元为限，不包括违约金。综上所述，为保护当事人的合法权益。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十条的规定，判决如下：一、被告平泉某某商贸有限公司于本判决生效后十日内，给付原告承德某某建筑安装工程有限公司工程款1308259.00元及违约金（违约金自2020年12月11日起至履行完毕之日止，按照年利率15.4%计算）。二、原告承德某某建筑安装工程有限公司在本判决第一项享有的工程款1308259.00元范围内对被告平泉某某商贸有限公司Ａ区业务用房折价或拍卖所得价款享有优先受偿权。三、驳回原告其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人承某甲戊公司提交两份证据：证据1，***、***的答辩状一份，证据2，平泉法院对原告***、***、***、被告平泉某某商贸有限公司的质证笔录一份，通过该两份证据可以证实，第一，在上诉人接手该工程之前，该工程仅完成了三通一平，而三通一平的工程款并没有包含在最终的结算中。第二，通过上述两份证据可以证实鉴定结论被上诉人不认可。该鉴定结论违反相关法律规定，也不具有真实性。第三，被上诉人也明确相关的若干工程并非由***等人在前期完工的。综上，1、鉴定结论与本案无关，并不是本案所作出的鉴定。2、鉴定报告存在多处违反法律规定的情形。3、鉴定结论只是对工程量及价款所作出的鉴定，而不能确定完成的工程量是由谁完成的，而上诉人主张的工程款是依照工程结算表以及上诉人与被上诉人之间签订的施工合同和补充协议。所谓的鉴定报告不能作为本案证据使用。被上诉人平泉某丁公司发表质证意见称，答辩状与质证笔录的真实性以原审卷宗为准。案件中组织双方质证并不是对鉴定报告的质证。鉴定报告包含了丰辉自己施工的项目，某甲乙公司入场后施工的内容，组织质证是***要求把丰辉和天正施工工程量分开鉴定。关*****、***，丰辉等合同纠纷案，***在该案中申请法院委托鉴定单位出的鉴定报告，程序符合规定。某甲丙公司在天某某公司入场前后整个工程的造价做了鉴定，证明上诉人主张的382万元并非是实际发生的数额。双方在2020年8月7日，8月17日签订的施工合同中某甲丁公司入场后的实际投入和器材损失多次协商确定为240万元，并没有出现382万的数额。两份证据的证明目的均不认可。 平泉某丁公司提交证据：2019年3月2日签订的某丁公司施工项目界定协议，某甲丁公司入场之后的工程量进行鉴定。天某某公司工程量有三项，现场临建和土方，某某厂电缆铺设，天某某公司工程量只有这三项，根据鉴定报告这三项工程量是128万多元。承某甲戊公司发表质证意见称，该份证据恰恰说明这份结算就是上诉人完成的工程量。甲方完成工程量前期土方就是三通一平，价款结算中没有计入。现场围挡上诉人入场之后，也做了相应的围挡工作；厂区打井，电箱也没有在结算中。整体来说，甲方完成的五项都没有包含在结算中。认可证据真实性，但是不认可对方的证明目的。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对上诉人、被上诉人提交证据的真实性均予以确认。关于承北造价字（2018）第212号鉴定报告系在（2019）冀0823民初1146号案件审理过程中，应***申请委托鉴定，该鉴定结论并未作为审理该案最终证据。该鉴定报告并非在本案中依据当事人申请委托鉴定得出，双方当事人对鉴定依据的证据未经过质证,在本案不能作为定案依据。经二审查明的事实与一审查明认定的事实一致。 本院认为，承某甲戊公司与平泉某丁公司于2017年5月8日签订的《施工合同》，2020年8月17日签订的《施工合同》，以及2020年11月10日签订的《关于平泉某丁公司与承某甲戊公司2020年8月17日签约的施工合同的补充协议》均系双方当事人真实意思表示，双方当事人应按照合同约定履行义务。双方最后签订的《关于平泉某丁公司与承某甲戊公司2020年8月17日签约的施工合同的补充协议》中约定，如平泉某丁公司还不能在2020年12月10日履行给付240万元及利息的约定，按原实际发生的382万元支付给承某甲戊公司及2020年8月17日所签订合同约定的利息，并承担2018年1月1日后的塔吊的租赁费、围挡的租赁费损失。一审认定被上诉人与上诉人之间发生的工程款为240万元，前述约定应视为被告违约责任条款，而双方约定违约金过高，一审予以调整，该认定及处理并无不当。上诉人主张实际发生的工程款为382万元，经平泉某丁公司盖章确认的Ａ、Ｂ区工程项目表载明工程款数额虽为3820481.82元，但依据2019年3月2日***与天某某公司签订的《平泉某某商贸有限公司Ａ、Ｂ区也无用房项目施工范围界定》，前述Ａ、Ｂ区工程项目表中所载基础挖土方及外运、围挡等部分施工项目系被上诉人方施工，且该项目表虽加盖被上诉人公章，但并未载明系被上诉人对上诉人工作量的结算，故该项目表不能作为双方有效结算的依据。而双方2020年8月7日签订的《施工合同》约定“经双方协商，发包人赔偿给承包人该项目的前期投入及施工损失总计贰佰肆拾万元整”，系双方对案涉工程价款的一致意思表示，故一审将240万元之外的约定认定为违约条款并无不当。 综上所述，承德某某建筑安装工程有限公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31583.00元，由承德某某建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年七月十七日 法官助理*** 书记员***