南通某某建设集团有限公司与河南某某置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院 民事判决书 （2024）豫07民终3165号 上诉人（原审原告、反诉被告）：南通某某建设集团有限公司，住所地南通市崇川区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南某某置业有限公司，住所地封丘县产业集聚区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，公司员工。 委托诉讼代理人：***，河南晟大律师事务所律师。 原审第三人：江苏某某建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市城南经济新区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，江苏日出律师事务所律师。 上诉人南通某某建设集团有限公司（以下简称南通某某公司）因与被上诉人河南某某置业有限公司（以下简称某甲公司）、原审第三人江苏某某建设工程集团有限公司（以下简称某乙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2024）豫0727民初1926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南通某某公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人某甲公司的委托诉讼代理人***、***、某乙公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南通某某公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判：某甲公司向南通某某公司支付各项费用10956737.18元及相应利息（以10956737.18元为基数，自2020年8月23日开始按照同期ＬＰＲ计算至实际清偿之日止）；2.判令某甲公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、南通某某公司在一审中已提交充分的证据证实案涉工程由南通某某公司实际施工，一审判决对证据和事实的认定存在明显错误。南通某某公司提交的证据十“南通总建法定代表人***和某甲公司法定代表人***微信聊天记录”以及证据十一“南通总建法定代表人***和某甲公司工程部经理***微信聊天记录”的内容足以证明，某甲公司将案涉工程实际交由南通某某公司施工，南通某某公司按照某甲公司的安排进行临时设施和主体工程的施工；南通某某公司提交的证据七“材料劳务采购付款凭证”，足以证明南通某某公司为完成施工任务进行材料劳务采购的事实；南通某某公司提交的证据二“民事判决书三份”，足以证明案涉工程的实际施工人为南通某某公司；南通某某公司提交的证据三和证据十二“公证书”，足以证明南通某某公司在退场前施工完成的案涉工程现状。某甲公司没有提供证据证明案涉工程实际施工人不是南通某某公司而是他人。综上所述，南通某某公司完成了案涉工程的施工是不容置疑的客观事实。二、南通某某公司有权向某甲公司主张权利，一审判决明显错误，应当予以纠正。某甲公司安排南通某某公司施工，又和第三人签订了施工合同。案涉工程多起其他纠纷案件中封丘县人民法院作出的判决，将三方之间的法律关系认定为南通某某公司挂靠于第三人，且由南通某某公司承担在案涉工程上发生的各类费用。南通某某公司据此以实际施工人的身份提起诉讼，是出于对生效判决和法院权威的绝对尊重。但是，本案一审法官作出与本院判决自相矛盾的判决，损害了司法公正。南通某某公司提交的微信聊天记录内容、民事判决书等证据足以证明某甲公司和第三人签订施工合同之前就已安排南通某某公司施工，某甲公司是明知南通某某公司挂靠第三人，仍和第三人签订施工合同。某甲公司在一审中并没有否定案涉工程是由南通某某公司实际施工，而仅是以合同相对性为由认为南通某某公司无权主张权利。但是，挂靠行为违法，某甲公司和第三人签订的施工合同无效，南通某某公司以实际施工人的身份向某甲公司主张权利，是合理合法的，应当予以支持。三、南通某某公司主张的各类费用有充分的证据，应当予以支持。南通某某公司作为实际施工人按合同约定和某甲公司的要求组织工人设备和材料进场施工。后某甲公司擅自将案涉工程转由案外人施工，至此，南通某某公司已完成：地上部分西面喷淋、西大门、门卫房、门禁卡、空调安装、茶水亭、展示厅、彩板房、门口检测系统，南面喷淋、水井、水泵、厕所、电柜房、围墙、水池，东面喷淋、监控、北大门，北面喷淋、监控；地下部分118＃楼、116＃楼、113＃楼的塔吊、电箱、塔吊基础、后浇带开挖、桩间土开挖、截桩头、吊桩头；其他部分钢筋棚、基坑围护、洗车机、砼路、埋电缆；材料进场等内容。南通某某公司就上述施工内容以及过程中发生的各项费用提供了充分的证据材料和第三方的审核报告，应当支持南通某某公司的诉请。 某甲公司辩称，一、南通某某公司无权突破合同相对性直接向某甲公司主张权利。第一，案涉五期工程合同签订的主体是某甲公司和某乙公司，南通某某公司并非合同相对方，其无权突破合同相对性直接向某甲公司主张合同权利。第二，南通某某公司在自己提供的证据中自认，案涉五期项目与其公司无关，其不仅就案涉五期项目没有与某甲公司签订合同，也没有具体参与案涉五期项目的施工，其也并非案涉工程的最终受益人，对于其自认的事实某甲公司无需举证，依法应作为认定案件事实的依据。第三，南通某某公司和某乙公司之间的法律关系某甲公司并不知情，二公司之间的内部约定无法对抗某甲公司。由以上可知，就案涉五期工程，南通某某公司与某甲公司并未签署合同，南通某某公司无权突破合同相对性直接要求某甲公司承担合同责任，故南通某某公司并非本案适格的原告主体资格。假设南通某某公司以转包或违法分包为由向某甲公司主张权利的，根据查明的事实可知，某乙公司认为案涉五期项目与该公司无关，也就是说某甲公司并不欠付某乙公司工程款，故按照司法解释规定，某甲公司在不欠付工程款的前提下，南通某某公司也就无权突破合同相对性要求某甲公司承担支付责任。假设南通某某公司以挂靠或借用资质关系为由向某甲公司主张权利的，因为南通某某公司和某乙公司之间的挂靠关系某甲公司并不知情，而司法解释第43条规定的能够突破合同相对性向某甲公司主张权利的情形只有转包或违法分包，并不包括挂靠或借用资质的情形，故南通某某公司更无权向某甲公司主张权利。二、南通某某公司一审中提供的证据无法证明与案涉五期项目存在必然的联系，无法证明南通某某公司实际就案涉五期项目进行了施工，也无法证明南通某某公司主张诉请的金额成立，故本案从实体审理的证据角度分析，南通某某公司的主张也不能成立。第一，案涉五期项目实际是由第三方某丙公司进行施工，该事实已经生效的民事判决书所认定。南通某某公司自己提供的证据中也自认对案涉五期项目没有进行施工，对案涉五期项目不享有任何利益，再次证明案涉五期与南通某某公司无关。第二，某甲公司和某乙公司就案涉五期签订施工合同的时间是2019年12月20日，但同时期南通某某公司和某乙公司在某甲公司发包的三期项目中仍在施工，且直到2021年6月份三期项目才竣工验收合格。结合南通某某公司自己在本案中提供的证据可知，实际上三期项目施工过程中，很多周转性材料和工程所需的钢筋等主材均存放在占用五期工地所设置的料场，但南通某某公司没有证据证明存放在五期料场内的资产属于南通某某公司所有，也没有证据证明这些材料和设备、设施与案涉五期存在必然的联系。第三，南通某某公司提供的用于购买设备、材料和发放工资的凭证均系单方制作，某甲公司对其真实性、合法性和关联性均不予认可，且南通某某公司自行提供的证据中恰恰能够证明单据或凭证中签字的人员是同时期三期施工的管理人员，且部分单据明确记载的是与三期项目相关的支出，部分支出发生时案涉五期尚未对外发包，故南通某某公司提供的证据不足以证明与案涉五期存在必然的联系。第四，南通某某公司自行提供的评估报告，其真实性、合法性和关联性某甲公司亦不予认可，因该份报告所依据的评估资料均是南通某某公司自行提供，不仅未经某甲公司认可，而且所依据的资料（主要是本案中证据资料）很明显与案涉五期没有必然的联系，该份证据无法作为认定案件事实的依据，南通某某公司提供的证据无法证明其主张成立。综上，南通某某公司无权直接向某甲公司主张合同权利，其并非本案适格的主体资格，且南通某某公司中提供的证据也与本案五期项目没有必然的联系，故本案无论从诉讼主体资格的角度还是从实体判断所依据的证据角度，南通某某公司的主张均无法成立。 某乙公司述称：某乙公司认为南通某某公司对案涉工程五期进行了部分施工是没有争议的事实，之前在封丘法院和新乡**期的案件，最终都是判决南通某某公司承担了责任。因此一审法院否认南通某某公司对五期进行了部分施工的基本事实与客观情况以及此前的多项生效法律文书相冲突。其他的同一审意见。 南通某某公司向一审法院起诉请求：1.判令某甲公司向南通某某公司支付各项费用10956737.18元及相应利息（以10956737.18元为基数，自2020年8月23日开始按照同期ＬＰＲ计算至实际清偿之日止）；2.判令某甲公司承担本案诉讼费用。 某甲公司向一审法院反诉请求：1.依法判令某乙公司、南通某某公司共同向某甲公司支付违约金并赔偿损失暂计470万元（最终金额以鉴定意见为准）；2.本案反诉案件受理费用由某乙公司、南通某某公司承担。 一审法院认定事实：2019年12月20日，某甲公司作为发包人与承包人第三人某乙公司签订《建设工程施工合同》，双方就嘉祥名郡五期一标段总承包工程施工及有关事项达成如下协议：约定工程名称为嘉祥名郡五期一标段总承包工程，工程地点为新乡市封丘县北干道西段1119号，工程内容为113＃、116＃、118＃楼及地下车库施工图纸及图纸说明。工程承包范围为施工图纸及图纸说明。发包工程量清单、图纸修改通知单等所含全部内容。第三人某乙公司在庭审中称，案涉《建设工程施工合同》并未实际履行，第三人某乙公司与南通某某公司之间未签订过施工合同或协议。南通某某公司称其系借用第三人某乙公司的名义与某甲公司签订的案涉合同，系某甲公司让其在案涉工地施工。南通某某公司提供的（2021）豫0727民初5098号民事判决书事实认定部分认定“南通某某公司挂靠于某乙公司，案涉工程某乙公司因故未能施工，某丙公司进行了施工”。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，案涉《建设工程施工合同》系发包人某甲公司与承包人第三人某乙公司之间签订，第三人某乙公司在庭审中称该合同并未实际履行，第三人某乙公司与南通某某公司之间未签订过施工合同或协议。南通某某公司称其系借用第三人某乙公司的名义与某甲公司签订的案涉合同，系某甲公司让其在案涉工地施工。南通某某公司提供的判决书中事实认定部分虽认定了南通某某公司挂靠于第三人某乙公司，但并未认定南通某某公司对案涉嘉祥名郡五期项目进行了施工。南通某某公司提供的其法定代表人与某甲公司法定代表人及某甲公司工程部经理的微信聊天记录中显示，双方虽就嘉祥名郡五期项目有关事宜进行过商讨，但聊天记录中并未体现南通某某公司对嘉祥名郡五期项目进行了实际施工。南通某某公司提供的公证书、现场照片及项目咨询报告等证据虽显示案涉工程当时的施工状况，但该工程量为南通某某公司单方统计，公证等程序也并无某甲公司的人员参与，某甲公司对该工程量也并不认可系南通某某公司施工。综上，根据南通某某公司提供的证据无法证明其系案涉工程的实际施工人，故其向发包人某甲公司主张案涉工程款的请求，法院不予支持。某甲公司要求南通某某公司及第三人南通某某公司承担支付违约金并赔偿损失的请求证据不足，法院不予支持。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、驳回南通某某公司的诉讼请求。二、驳回某甲公司的诉讼请求。案件受理费87540.42元，由南通某某公司负担。反诉案件受理费22200元，由某甲公司负担。 本院二审期间，上诉人南通某某公司提交三份证据。证据一：南通总建嘉祥五期微信群信息截屏，证明：南通某某公司为完成案涉嘉祥五期工程，组织施工，并建立了微信群，自2019年9月9日起南通某某公司开始进场施工，工作人员在该微信群中就施工工作进行沟通交流。证据二：施工现场照片，证明：南通某某公司是案涉工程的实际施工人，对施工现场进行管理和记录。证据三：视频光盘，证明：2020年8月，某甲公司指使案外人对南通某某公司在案涉工程的施工现场进行破坏，对施工人员进行殴打，南通某某公司的工作人员***现场拍摄了这些视频。某甲公司发表质证意见：第一，在某甲公司与某乙公司建设工程施工合同纠纷的另案当中，某乙公司向法庭出具了一份证明，***和***系某乙公司的工作人员，而***和***也是南通某某公司本次微信聊天记录当中涉及五期的群内聊天人员，由此可知，在微信聊天群当中也有某乙公司的工作人员。在另案当中，南通某某公司也认可与某乙公司在三期项目当中存在合作关系，由此也可以知晓，在本案的五期当中双方也存在施工的合作关系，但是对于双方内部之间究竟是以何种法律关系所出现的，某甲公司并不知情。第二，在一审南通某某公司所提供的另案判决书当中（***案件），南通某某公司在答辩过程当中向法庭明确表态，针对某甲公司五期的项目，南通某某公司并非受益人，也是给某甲公司和某乙公司帮忙的。我方和某乙公司签订了嘉祥三期的合作协议，即使有我方人员在五期的工地，那也是属于某乙公司和某甲公司委托去帮忙的，南通某某公司对此不知情。另外在南通某某公司一审当中所提供的另案多份判决书当中，南通某某公司都在答辩的过程当中明确说明，在微信聊天群当中所显示的***以及其他人员均不是南通某某公司的员工，而在本案当中为了证明自己的主张，又反称该部分人员都是南通某某公司的员工，而针对某乙公司来讲，某乙公司不认可与南通某某公司之间存在合作关系，但证据中却显示某乙公司参与了案涉五期项目，那么某乙公司和南通某某公司之间究竟又最终以什么样的法律关系，在不同的案件中所提出不同的思路和抗辩，某甲公司也不知晓。所以说在不同的案件当中，南通某某公司和某乙公司基于不同的诉讼地位身份，为了摆脱自己的责任，同时又在本案当中为了主张自己的诉讼请求成立均发表了不同的意见，由以上事实也可以充分说明，即使在南通某某公司借用了某乙公司的资质就案涉项目的前期部分进行了施工，按照司法解释的规定，南通某某公司也只能通过代位权诉讼的方式主张权利，而无权直接突破合同相对性，要求某甲公司承担责任。某乙公司发表质证意见：对证据一、证据二的三性认可，证明目的也认可；对证据三的三性由法庭核实，但是对于证据三的一些事实我方是知道的，第一就是南通某某公司在五期没有干下去，确实是被暴力清场的，还有就是跟当地老百姓发生冲突。本院认证，南通某某公司提交的第一组证据微信聊天记录中显示群内人员协调安排案涉五期工程施工的相关事宜，但该群为内部群，某甲公司并未参与，其中群内成员包括***和***，在***一案中法院认定***是南通某某公司的员工，但在另案中某乙公司于2024年3月30日出具说明***、***是某乙公司的工作人员，可以证明南通某某公司参与了部分工作，但南通某某公司与某乙公司在五期项目上的关系，双方表述并不一致，对于某甲公司而言，其合同相对人为某乙公司，不足以体现南通某某公司的施工量，本院不予采信。第二组证据施工现场照片，不能证明系案涉五期工程的施工现场，本院不予采信。第三组证据视频光盘，与案涉事实认定无关，本院不予采信。 一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为南通某某公司主张案涉工程款有无事实根据和法律依据。本案中，某甲公司与某乙公司签订了案涉项目施工合同，某乙公司称该合同并未实际履行，南通某某公司称其是借用某乙公司的名义与某甲公司签署的该合同，但某乙公司公司对此称其与南通某某公司并未签订任何协议，对某甲公司来讲，其合同相对人为某乙公司。虽然南通某某公司二审提交的微信群里显示有关人员对五期项目的施工进行了准备工作，但是该群是内部群，某甲公司并未参与，其中群内成员包括***和***，在***一案中法院认定***是南通某某公司的员工，但在另案中某乙公司于2024年3月30日出具说明***、***是某乙公司的工作人员，不足以体现南通某某公司的施工量。南通某某公司一审提交的材料劳务采购凭证，因同时期三期也在施工，也无法区分系为三期或者五期项目所采购。南通某某公司提交的公证书等，系其单方委托公证处出具，拍摄过程也未有某甲公司参与，不能证明视频或者照片所呈现的内容为南通某某公司施工的案涉工程内容。虽然在***、***等的案件中，法院判决南通某某公司承担支付相关款项，但只是认定南通某某公司系租赁、承揽关系的合同相对人，也并未认定南通某某公司是案涉五期工程的实际施工人，也不能对应确定工程量。此外，案涉项目后续已经由案外人施工完毕，本案也无鉴定的可能性与必要性，故对南通某某公司提出的鉴定申请，本院不予准许。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。南通某某公司作为负有举证证明责任的当事人，应当承担不利后果。 综上所述，南通某某建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费87540.42元，由南通某某建设集团有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十月十五日 法官助理*** 书记员*** 附件： 判后告知书 （本裁判依据的法律条文） 《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条 （裁判生效时间）一审案件超过裁判文书规定的上诉期未提起上诉的，一审判决书、裁定书自上诉期满之日起发生法律效力。 第二审人民法院的裁判文书在送达后即发生法律效力。 适用小额诉讼程序审理的民事案件，裁判文书在送达后即发生法律效力。 （申请判后答疑的权利）案件承办法官(***：2731529)负责判后答疑工作，在签收裁判文书后，如对裁判事项有异议或疑问，可以向承办法官提出判后答疑。 （申请再审的权利）当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以申请再审。申请再审应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出。 人民法院驳回再审申请或逾期未对再审申请作出裁定的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或抗诉。 （自动履行生效裁判指引）法律文书生效后，一方当事人自动履行的，直接向对方当事人履行，也可联系审理法官履行。 （诉讼费补交）生效裁判确定的败诉方应负担的诉讼费用，败诉方应自裁判生效之日起30日内向人民法院交纳完毕，并将交纳情况反馈至审理法官，拒不交纳的，人民法院可以强制执行。 （履行生效裁判告知）本判决(裁定)生效后，负有履行义务的当事人应当按照判决(裁定)确定的方式和期限履行生效法律文书确定的义务，不得有转移、隐匿、销毁财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。 （执行管辖法院）发生法律效力的裁判文书由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院执行。本案执行立案后，人民法院可以立即采取强制执行措施。 （强制执行申请期间）申请强制执行的期间为二年，从裁判文书规定履行期间的最后一日起计算；裁判文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；裁判文书未规定履行期间的，从裁判文书生效之日起计算。 （不履行生效文书的法律后果）被执行人未按生效裁判文书指定的期间履行义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金，并缴纳案件执行费用。 被执行人未按照执行通知要求履行判决(裁定)确定的义务的，人民法院可以查封、扣押、冻结、划拨、拍卖、变卖其应当履行义务部分的财产，可以采取拘传、罚款、拘留措施，可以将其纳入失信名单、限制高消费、限制出境，可以向其所在单位、征信机构、其他相关机构通报其不履行义务的信息，还可以采取通过媒体公布其不履行义务的信息等信用惩戒措施。 对构成非法处置查封、扣押、冻结财产罪，妨害公务罪，拒不执行判决、裁定罪的，依法追究刑事责任。