山东静林通风设备有限公司、枣庄高新技术开发区坤诚建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁04民终1720号

上诉人（原审被告）：山东静林通风设备有限公司，住所山东省聊城市东昌府区古楼办事处站前街一号，统一社会信用代码：91371502MA3C8UMU4W。

法定代表人：董凤，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：姚睿，山东群创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尚珊珊，山东群创律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：枣庄高新技术开发区坤诚建筑安装工程有限公司，住所高新区兴仁街道办事处对过（原农行院内），统一社会信用代码：9137040075829396X8。

法定代表人：孙宝军，经理。

委托诉讼代理人：何为，山东华师律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任朝磊，山东华师律师事务所律师。

上诉人山东静林通风设备有限公司（以下简称静林公司）因与被上诉人枣庄高新技术开发区坤诚建筑安装工程有限公司（以下简称坤诚公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2021）鲁0403民初786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

静林公司上诉请求：1.依法撤销（2021）鲁0403民初786号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或依法发回重审；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人应支付电缆线款11万认定事实错误，并且上诉人提出了鉴定申请而一审法院未依法进行鉴定。（一）涉案合同约定合同价款仅包含天窗连接的1米线，不包含之外的电缆线。根据合同第一条第2款，明确显示不包含电缆。涉案合同后附《通风天窗材料单明细表》，所列举的材料中也不包含电缆线，这一点与合同第一条第2款的约定相符。至于合同附件“静林产品报价单”中“此价格含天窗材料费含配电箱以及电缆线”，是指天窗连接的1米线。（二）一审庭审时，被上诉人提交了《建设工程施工合同》、《防水维修施工合同》，以证明被上诉人为排烟箱布线花费11万、防水维修花费13万。被上诉人从事通风设备工程多年，熟悉市场价格，两项花费远超市场价格，故一审庭审时即对两合同及价款的真实性提出了异议，并且在庭后立即邮寄了鉴定申请，但法院却在价格明显不实的情况下拒绝了上诉人的鉴定申请。上诉人在庭前阅卷时，仅有被上诉人提交的《建设工程施工合同》，没有《防水维修施工合同》，并且阅卷时证据均是复印件。庭审时，被上诉人才出示了《防水维修施工合同》及《建设工程施工合同》原件以及相关的转账凭证，此时上诉人提出异议并在庭后提出鉴定申请，通过鉴定可以查明案件事实，但一审法院未同意上诉人的鉴定申请，而是直接依据被上诉人提交的证据作出判决，严重侵害了上诉人的合法权益。二、被上诉人一审未主张瑕疵履行造成的损失，但一审法院“将被告瑕疵履行造成的原告损失13万元计入原告主张的违约金”程序违法。一审时，被上诉人主张的违约金为“逾期完工违约金69万”，并且被上诉人列出了详细的计算方法（自2020年5月10日起至2020年7月18日止，共计逾期69天，以合同约定的每天一万元为标准），根本没有对“瑕疵履行造成的损失”进行主张，但一审法院径直对该损失作出判决，违反了民事诉讼中“不告不理”的诉讼原则。并且被上诉人所谓的“防水维修费”13万，该项费用上诉人同样申请了鉴定，但一审法院未准许。三、一审法院认定上诉人逾期完工为认定事实错误，判决上诉人应支付逾期完工违约金3万元没有依据。一审时，上诉人提交了双方的通话录音，可以证明因被上诉人未完成工作面，上诉人的工人到达现场发现无法施工，双方就该问题进行了沟通，被上诉人认可该事实并同意免除上诉人无法按时施工的责任。并且通过被上诉人付款时间（2020年5月5日，被上诉人按照合同约定支付了总货款的75%），完全可以证明截止2020年5月5日并在相应的日期将货送至现场并完成施工，故上诉人不应承担逾期完工的责任。综上，一审法院认定事实错误、程序违法。

坤诚公司辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。双方当事人之间签订的买卖合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，静林公司理应按照合同约定全面履行义务，但静林公司不仅未在约定的工期内完成合同约定的义务，而且安装的电动天窗未提供电缆线以及存在漏水等现象，给坤诚公司造成了一定的损失，而且该损失系因静林公司不履行合同义务造成的损失，依法应进行赔偿。一审中上诉人并未要求法院进行鉴定，庭审笔录未提到上诉人申请鉴定。即使是上诉人在庭后提交书面申请，也是违反相关法律规定的，庭审辩论已经结束，法院仍有权拒绝同意上诉人的申请。解除合同后另行委托第三方对上诉人所做的工程进行整改修缮，实际损失了13万元。关于认定违约金3万元，按合同约定，上诉人每逾期完工一天就应支付1万元违约金，直至解除合同，上诉人都没有完工。一是该加装的电缆线没有加装，二是施工的很多部位有漏水现象，这两项全部处理完毕，这个工程才真正全部完工。但在这两项根本没有做完的情况下，一审法院反而认为基本完工，且逾期完工的违约金只是认定了3万元，是不公平的。

坤诚公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告电缆线款11万元；2.判令被告给付逾期完工违约金69万元（自2020年5月10日起至2020年7月18日止，共计逾期69天，以合同约定的每天1万元为标准）；3.判令被告为原告开具增值税发票；4.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2020年4月21日，原告坤诚公司（甲方）与被告静林公司（乙方）签订《产品买卖合同》一份（编号：ＪＬ20200421），约定：一、产品的名称：电动排烟天窗，规格型号为1500＊3000，数量200套、单价1333.3／㎡，总金额80万元，备注为提供13%增值税专用发票。1、产品的技术标准（包括质量要求）按照国家通风技术标准执行，严格按照图纸设计及图集要求执行，所用材料均符合国标；2、产品说明：此价格含增值税、含制作费，含安装、含底座、含运费，含天窗部位防水，含辅材，不含波水板（因上部漏水与出卖人无关联）含底座。详见附件。二、产品交货单位为乙方，交货方法为汽车运输，交货地点和接货单位为枣庄市光明西路北侧、航天科工。三、工程期限：2020.4.21-2020.5.9，20天历天，第一次到货时间5.1号之前，总工期拖一天罚款1万元提前奖励1万元。四、产品的价格：按双方商定价执行。产品货款的结算：预付订金5万元，货到再付总货款75%（含订金），安装完毕验收合格后付至总货款的95%，余5%作为质保金，一年后无质量问题付余额50%，两年后无质量问题付清。五、验收期限：完工后五个工作日内甲方组织有关部门验收，预（逾）期不验收视为合格。六、对产品提出异议时间和办法：买受人在验收中，如发现产品的型号、规格和质量不合规定，应一面妥为保管，一面在7天内向出卖人提出书面异议，乙方及时在进行更换调整。七、违约责任：乙方所交产品型号、规格、质量必须符合设计及规范要求，保证质量消防验收合格，如不符合规定的，甲方应在安装后二个工作日内书面通知乙方作出整改；如无书面通知乙方视为所交付成品均合格。八、安全责任：一切安全责任由出卖人自行承担责任及费用。九、本合同自2020年4月21日起签订，乙方收到甲方预付定金承兑后生效，至合同约定内容执行完毕，货款付清时效。合同履行期内，当事人双方均不得随意变更或解除合同。原告坤诚公司、被告静林公司均在合同中加盖公章。该合同后附《静林产品报价单》，载明“此价格含天窗材料费、制作费、运杂费、安装调试费、含消防联动控制系统、含配电箱以及电缆线，含增值税专票；包含底座”、“工程质保期为贰年”、“工期20天”。静林公司在该报价单上加盖公章。该报价单同时后附《天窗材料单明细表》，该表载明产品名称及规格等信息，其中产品名称有底座、采光板、包件、排水槽、启闭窗、辅材。该表载明日期为2020年4月21日。2020年4月21日，坤诚公司通过中国工商银行向静林公司支付5万元，载明用途为“航天通风排烟窗定金”；2020年5月4日、5月5日坤诚公司分别向静林公司支付40万元、15万元，载明用途为“航天排烟窗款”；2020年6月6日，坤诚公司向静林公司支付1万元，载明用途为“航天排烟窗施工费”；2020年6月15日，坤诚公司向静林公司支付1万元，载明用途为“航天排烟窗人工费”。原告自述其于2020年6月6日、6月15日向被告支付的合计2万元系因安装电动排烟天窗后每逢下雨就漏水，被告解释说需加装波水板，原告又额外支付给被告2万元加装波水板。2020年5月4日，原告坤诚公司（孙经理）及被告静林公司的工作人员（张经理）就排烟窗安装问题进行沟通。张经理称当日仅出来了20多个窗口，房顶板未能铺设完成，导致安装排烟窗无工作面可用。孙经理表示如果是因为没有工作面，延期“肯定不怨你，绝对不怨你”。经双方沟通由静林公司先在能安装的地方安装，由孙经理再催下干钢结构的抓紧把屋面铺出来。2020年6月20日，山东华师律师事务所（以下简称华师律所）出具律师函一份，载明向静林公司告知如下事项：“2020年4月21日，坤诚建筑公司与贵公司签订《产品买卖合同》，约定坤诚建筑公司购买贵公司的电动排烟天窗。后来坤诚建筑公司按照合同约定支付了款项，但是贵公司没有完全按照合同的约定期限履行相应义务：1、没有按照合同的约定提供、安装控制箱至排烟箱之间电缆线；2、合同工期2020年5月9日前完成施工目前未完成；3、排烟箱挡水板及防水不符合规范要求，漏水严重。鉴于以上情况，本代理律师认为：双方之间的《产品买卖合同》是双方真实的意思表示，不违反法律规定，是有效的合同，且已经实际履行。根据诚实信用原则，双方都应当完全遵照执行。贵公司应当按照合同约定履行相应义务，提供合同约定的电缆，并及时完成施工，避免发生不必要的纠纷，请在收到本函后两日内予以及时妥善处理，以避免承担更多的法律责任和不利后果”。2020年6月，华师律所“梁律师”寄出内件品名为“信函”的ＥＭＳ快递：收件人为“张林”、电话186××××8888，单位名称为静林公司，地址为山东省聊城市东昌府区。经查询该快递于2020年6月25日显示“已签收，本人签收：张林”。2020年7月27日，坤诚公司向静林公司出具《解除合同通知书》，该通知书载明其公司多次联系静林公司要求履行合同并发出律师函，截至2020年7月27日静林公司未理会律师函，基于静林公司的严重违约行为，通知如下：1、解除双方签订的《产品买卖合同》（编号：ＪＬ20200421），通知送达合同解除即生效。如有异议，收到通知书七日内提出；2、收到通知十日内派人协商合同解除的善后事宜，逾期不处理，其公司单方处置。当日以ＥＭＳ方式向静林公司寄出该通知书，该邮件所载明收件人信息同律师函寄出快递载明信息，山东省枣庄市鲁南公证处对邮寄过程予以公证，并于2020年8月4日出具（2020）鲁枣庄鲁南证民字第1831号《公证书》。经查询，该邮件于2020年7月29日签收，载明“处理地点：聊城市，已签收，他人代收：同辉宾馆”。后，原告坤诚公司（甲方）与山东昆鹏消防设备有限公司（以下简称昆鹏公司）签订《建设工程施工合同》，约定：1、工程名称为中国航天科工新能源产业园4＃厂房电动排烟箱布线工程；2、承包范围：发包人提供的经图审部门审核合格的图纸一套，工程包含电动排烟窗布线系统及电动排烟控制箱为终点。包含安装、协助厂家调试、设备检测，资料编制、汇总（包含甲方资料编制、报审、组织竣工验收）等，竣工验收达到合格为准；3、非承包范围：电动排烟窗布线控制箱以外的项目；4、开工日期为2020年7月7日，竣工日期为2020年7月18日；5、质保期2年；6、工程包干价11万元（含9%增值税专用发票），工程款拨付办法：经甲方、监理验收合格后，付包干总造价款的95%，留5%作质保金，质保期二年届满后一个月内付清尾款（无利息）。2020年12月24日，坤诚公司向昆鹏公司支付104500元，载明用途为“航天4＃排烟工程”02020年8月10日，坤诚公司（甲方）与茹连峰（乙方）签订《防水维修施工合同》，约定将中国航天新能源产业园4＃正极材料生产车间及仓库屋面排烟天窗渗水修补工程由乙方承包：1、“因排烟窗90%部位存在渗水，具体施工部位如下：在排烟窗漏打胶、渗水部位满打结构胶封堵。在波水板与屋面板交界、波水板与波水板连接处、排烟窗根部采用丁基胶带封堵。在波水板上满铺ＳＢＳ一遍”；2、结算方式，确保屋面不渗、不漏每平方按79.5元结算，工程维修面积约计1800平方，最终结算按双方认可实际施工面积结算；3、付款方式，工程全部完成竣工验收合格后拨付至合同造价的95%，质保期5年，余款质保期到期后无质量问题一次性付清。2020年9月30日，坤诚公司向茹连峰支付13万元。

一审法院认为，坤诚公司与静林公司签订的产品买卖合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按合同约定全面履行合同义务。双方争议焦点为：一、原被告所签订的买卖合同中是否包含电缆费用，以及电缆线款金额问题；二、被告完工时间及被告未在20日内完工是否构成违约，合同约定逾期完工违约金计算问题；三、是否因被告施工存在瑕疵导致漏水以及原告防水维修施工费用的问题；四、关于原告是否应向被告支付欠付货款及支付金额问题以及被告应为原告开具增值税发票的金额问题。

关于争议焦点一，原告诉请11万元电缆款，被告辩称合同不包含原告主张的高达11万元的电缆款并提交了防水螺杆电机照片以及其公司自制的通风天窗材料单成本明细表，对此，一审法院认为双方对于所签订的产品买卖合同均无异议，该合同后附《静林产品报价单》，明确载明“含配电箱以及电缆线”，在被告提交的照片及明细表等不能证明买卖合同不包含电缆的情况下，应以双方的合同约定为准。关于电缆的价值问题，原告与昆鹏公司签订《建设工程施工合同》，根据该合同约定的工程名称、承包范围、非承包范围等内容，可以认定确系为电缆及安装需要所签订，合同价款为11万元，且原告已经在扣除5%的质保金后实际向昆鹏公司支付104，500元。被告虽辩称费用过高亦未提交相反证据证明，一审法院对被告抗辩观点不予采纳。

关于争议焦点二，原告主张被告逾期69天（2020年5月10日至2020年7月18日），被告辩称因原告原因未能提供施工条件，其不应支付逾期违约金。一审法院认为，结合原被告举证，原告对被告提交的2020年6月7日工程基本完工的施工进展照片真实性无异议，且原告亦自认其于2020年6月6日、6月15日向被告支付的合计2万元系因安装电动排烟天窗后下雨漏水由原被告协商由被告加装波水板而支出，该2万元系在“安装电动排烟天窗”之后，故一审法院对被告主张的排烟窗实际于2020年6月7日安装完毕予以确认。原被告约定合同期限为2020.4.21-2020.5.9且“总工期拖一天罚款1万元提前奖励1万元”，实际上，总工期拖延近一月，但结合原被告关于结算的约定“货到再付总货款75%（含订金）”及原告实际向被告付款的进度（2020年5月5日已实际向被告支付价款60万元），且原被告工作人员于2020年5月4日就排烟窗安装问题进行沟通，可以推定被告最迟已经于2020年5月4日将产品等运至被告处，原告没有完成屋顶面的施工致使被告无充足工作面无法进行预计进度的排烟窗的安装工作，原告对此亦有过错，应当酌情减轻被告的延期完工的违约责任。

关于争议焦点三，原告提交的证据足以证实确实存在漏水问题且因漏水等问题与被告进行沟通，被告辩称漏水问题已经在合同中明确约定不是被告应承担责任的范围。一审法院认为，原被告签订的合同的产品说明中明确约定价格“含天窗部位防水”、“不含波水板（因上部漏水与出卖人无关联）”，但后续原被告已经口头达成了加装波水板的合同，并已经实际履行，双方最终确定的合同内容应包含“天窗部位防水”及“波水板”，在加装波水板后不应再出现未加波水板情况下的“上部漏水问题”，而实际上仍存在漏水问题。原告在与被告沟通无果的情况下，为避免损失进一步扩大而采取合理措施与茹连峰签订《防水维修施工合同》，且该合同内容所确定的具体施工部位约定（具体施工部位如下：在排烟窗漏打胶、渗水部位满打结构胶封堵。在波水板与屋面板交界、波水板与波水板连接处、排烟窗根部采用丁基胶带封堵。在波水板上满铺SBS一遍）的范围未超出坤诚公司与静林公司所签订的合同的排烟窗的施工部位。原告已经向茹连峰支付合同价款13万元，该费用确系因被告履行合同存在漏水瑕疵而给原告造成的损失。对于原告该损失，一审法院予以确认。

关于争议焦点四，1、关于原告是否应向原告支付欠付货款及金额问题。原被告合同中关于产品货款的结算约定“安装完毕验收合格后付至总货款的95%，余5%作为质保金，一年后无质量问题付余额50%，两年后无质量问题付清”。被告已经基本完成其工作，且对于被告未能完成的电缆及安装以及被告履行瑕疵的漏水问题，原告已经采取与他人另行签订合同的方式予以弥补，在被告向原告支付以上电缆款及防水维修费用的情况下，原告应按约定向被告支付至总货款的95%即76万元，原告已付60万元还应支付16万元。对于剩余5%即4万元，因还在原被告约定的质保期内，现不具备原告向被告支付该款项的条件，被告可在质保期后另行与原告协商或诉讼；2、关于被告应为原告开具增值税发票的问题，被告同意以原告实际支付金额为准开具发票。双方争议焦点为实际应开具发票的金额问题。一审法院认为，原被告合同约定价格“含增值税专票”被告应据实向原告开具增值税发票，原告已经向被告支付含波水板款在内的62万元，被告应按此金额向原告开具增值税发票，待原告向被告支付至总货款95%即再行支付16万元后，被告应据实向原告开具16万元的增值税发票，后续5%即4万元的发票应根据后续质保期内合同履行情况另行处理。

综上，被告存在未完全履行合同（未安装电缆）及瑕疵履行（存在漏水问题）等违约行为，在原告与其沟通未果的情况下，原告为减少损失而与他人签订电缆合同及防水合同，产生电缆款损失11万元（根据合同约定实际已支付104，500元）及防水维修费用13万元，被告应对原告以上损失承担赔偿责任。关于原告主张的逾期完工违约金问题，因原告对逾期完工亦存在过错，且双方合同约定违约金明显过高，在被告向原告支付原告已经实际产生的电缆款及防水维修费用的前提下，原告虽仍存在的因延期完工造成的一定损失，但结合原被告的合同履行情况、实际完工时间、原被告的过错程度以及被告的实际可能损失情况，本着诚实信用的原则、合理平衡双方的利益，一审法院酌定原告因被告延期完工的损失为3万元。原告诉请电缆款11万元及逾期完工违约金69万元，一审法院综合酌情调整为由被告向原告支付电缆款11万元，同时将被告瑕疵履行造成的原告损失13万元计入原告主张的违约金，由被告向原告支付该13万元及逾期完工的违约金3万元合计16万元。同时，对于被告辩称的应由原告向其支付货款，为减少双方诉累，一审法院予以一并处理，由原告按合同约定向被告支付截至本判决作出之日应付货款16万元。以上，原被告互负金钱给付义务，双方予以部分抵销后应由被告向原告再行支付11万元（11万元+16万元-16万元）。被告亦应按合同约定向原告开具金额为78万元（已付62万元+折抵16万元）的增值税发票。

依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百二十条、第一百三十条、第一百五十三条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告山东静林通风设备有限公司于判决生效之日起十日内向原告枣庄高新技术开发区坤诚建筑安装工程有限公司支付11万元；二、被告山东静林通风设备有限公司于判决生效之日起十日内向原告枣庄高新技术开发区坤诚建筑安装工程有限公司开具金额为78万元的增值税发票；三、驳回原告枣庄高新技术开发区坤诚建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计5，900元，由原告枣庄高新技术开发区坤诚建筑安装工程有限公司负担3，225元，由被告山东静林通风设备有限公司负担2，675元。

二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的案件事实，本院依法予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，静林公司主张涉案合同中不包括电缆线，但该主张与合同所附的《静林产品报价单》中载明“含配电箱以及电缆线”的事实相冲突，静林公司一审提交的照片及明细表亦不能证明买卖合同不包含电缆线，故一审法院以双方的合同约定为准，结合坤诚公司与案外人昆鹏公司签订的《建设工程施工合同》及付款事实，认定电缆款为11万元，并无不当。因涉案工程存在漏水问题，坤诚公司为避免损失扩大，与案外人茹连峰签订《防水维修施工合同》，对漏水问题进行维修，并支付维修费用13万元，该费用确系因被告履行合同存在漏水瑕疵而给原告造成的损失，亦属于违约责任范畴，一审法院对该费用予以支持，亦无不当。一审法院结合合同履行情况、实际完工时间、双方当事人的过错程度等因素，合理平衡双方的利益，酌情认定坤诚公司因工程延期完工的损失为3万元，较为客观公正，本院依法予以确认。静林公司虽对电缆线价值、漏水修补的费用等有异议，但未提交相反证据证明，对其要求司法鉴定的申请，本院依法不予准许。

综上所述，静林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11,800元，由上诉人山东静林通风设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　廖建新

审判员　　孙　梦

审判员　　朱海燕

二〇二一年七月二十九日

书记员　　张　宇