某某、江西宏强建业有限公司劳动争议民事二审民事判决书

江西省萍乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣03民终215号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年7月14日生，汉族，住江西省萍乡市湘东区。

上诉人（原审被告）：江西宏强建业有限公司，住所地江西省莲花县坊楼九都大道16号，统一社会信用代码91360

3005840345456。

法定代表人：叶青，系公司执行董事。

委托诉讼代理人：邹智，江西化成律师事务所律师。

上诉人***与上诉人江西宏强建业有限公司（以下简称宏强公司）劳动争议一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2021）赣0302民初611号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。双方当事人及（或）其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.宏强公司支付五大员等证件使用费250000元（5本×5000元/本/年×10年）；3.就返还五本证书（施工员证、安全员证、安全C证、施工员证、电工证）事项，请求宏强公司向上诉人赔礼道歉；4.建造师证挂靠费372697元（416000元－43303元）；5.工资补发36000元（经济补偿金24000元+年终奖12000元）。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误，理由与结果互相矛盾。1.注册证书属于有偿智力劳动体现，2009年起属于劳务关系。2.2012年（双二级证书）开始代为缴纳社保，无任何证件使用费，符合劳动关系的特征。3.2017年取得一级建造师后发放800元/月证件使用费，符合劳动关系特征。4.从2018年10月1日至2020年5月18日发放了2000元/月证件使用费，一审法院不支持上诉人提出低于市场价的费用，与此前（从2017年至2018年9月30日）的判断结果矛盾。5.上诉人提供了各种价格行情及真实合同可供参考而法院没有采纳，支持被上诉人发放的2000元/月证件使用费让人费解不通。6.公司内部员工都发了年终福利奖，而公司直系项目部只有我一人，如果说我没有能力没做出贡献，公司也不会请我更不会威胁恐吓去莲花做事。退一步讲，可参照内部员工发4000元/人/年。

宏强公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回***的诉讼请求。事实与理由：1.公司住所地在莲花县，***在莲花上班是在工作场所范围内。***主动提出辞职申请，不属于劳动合同法规定应当支付经济补偿金的情形。2.***在辞职前一个月，就已经与萍乡市新区建筑安装总公司形成劳动关系，并在该公司上班。故***辞职早有准备，是有意主动辞职的。

***辩称，1.用人单位的地址、法人、工作内容等更改了，但我的工作内容都已经完成。2.我认为宏强公司应该向我登报赔礼道歉。3.宏强公司应该为我交纳工伤保险。4.我的工作任务已经全部完成，宏强公司应该向我支付劳动补偿金。

宏强公司辩称，1.交纳社保不属于法院受案的范围，一审法院也予以驳回，符合法律规定。2.陈棉来称宏强公司对其进行过威胁等没有证据支撑，不应予以采纳。

***向一审法院起诉请求：1.宏强公司支付证件使用费250000元（5本×5000元/本×10年）；2.宏强公司立即返还五本有效证书（施工员证、安全员证、安全C证、施工员证、电工证，庭审中已撤回）；3.宏强公司支付建造师证挂靠费合计416000元；4.宏强公司补发工资63600元（经济补偿金24000元、年终奖39600元）；5.本案诉讼费用由宏强公司承担。

一审法院认定事实：***通过考试陆续取得了施工员证、安全员证、安全C证、施工员证、电工证、二级建造师等证件，并将上述证件借给宏强公司使用，双方未约定是否需要付费，但宏强公司从2012年开始为***缴纳了社保。

2017年，***取得一级建造师证并要求宏强公司付费，宏强公司支付了800元/月。2018年10月1日，***入职宏强公司担任“公园壹号23-30号楼项目部”项目经理，宏强公司向***支付14000元/月，但***认为12000元是工资，2000元是证件挂靠费。2020年5月，宏强公司要求***到莲花县工作，***不同意调动而离职。离职后，***多次通过微信要求宏强公司支付挂靠费未果。***遂向萍乡市安源区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求返还5本证件并支付证件使用费250000元、建造师证挂靠费416000元、年终奖21600元、经济补偿金12000元，补发五险一金184320元。萍乡市安源区劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月15日作出仲裁裁决：一、宏强公司支付***经济补偿金12000元；二、驳回***其它仲裁请求。***不服，诉至法院，开庭审理前，宏强公司已经向***返还了案涉证件。

一审法院认为，本案的争议焦点是：1.***诉请第一、三项是否属于劳动争议受案范围；2.***要求支付年终奖及解除劳动合同的经济补偿金是否有事实和法律依据。

关于第一个争议焦点，***诉请第一、三项是否属于劳动争议受案范围。***2018年10月1日入职，双方均认可劳动关系存续的期间为2018年10月1日至2020年5月18日，故在2018年10月1日以前双方不成立劳动关系，系借用合同关系，与本案劳动争议不属于同一法律关系，不予审理，***可另行主张权利。2018年10月1日至2020年5月18日期间，双方成立劳动关系，宏强公司每月发放了14000元，***认为其中有2000元是使用证件的费用，故宏强公司实际已经支付了证件的费用，鉴于双方之间存在劳动关系的事实，在无特别约定的情况下，***要求支付在职期间的证件使用费，不予支持。

关于第二个争议焦点，宏强公司是否需要支付年终奖及解除劳动合同的经济补偿金。我国劳动法律法规没有对用人单位需向员工发放年终奖作出强制性规定，年终奖并非法律规定劳动者应得的劳动报酬，也不是用人单位应承担的法定义务，用人单位有权根据自身的经营状况和劳动者的表现对该项费用予以调整或者取消，具体的发放条件及发放方式属于企业经营自主权的范畴。***要求支付年终奖的诉请，不予支持。关于经济补偿金，***称，双方口头约定的工作地点系在萍乡市区，宏强公司不予认可。宏强公司作为用人单位，未与***签订书面劳动合同，应承担举证不利的后果。结合***入职时在“萍乡公园壹号项目部”工作的事实，采信***的主张，即双方约定的地点系在萍乡市区。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金：……（三）劳动者依照本法第四十条规定解除劳动合同的。宏强公司要求***前往莲花县工作，更改了工作地点，双方未就变更劳动合同内容达成协议，故***离职，宏强公司应当向劳动者支付经济补偿金24000元。虽***在本次诉讼中将经济补偿金的数额增加，但其在仲裁中要求支付经济补偿金，现增加的数额与本案经济补偿金具有不可分性，应当一并审理。对宏强公司提出的增加数额系未经仲裁前置程序，法院不应审理的抗辩意见不予采纳。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院》第六条之规定，判决：一、江西宏强建业有限公司在本判决生效之日起十日内向***支付经济补偿金24000元；二、驳回***的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由***负担5元，江西宏强建业有限公司负担5元。

二审中，宏强公司没有提交新证据。***提交微信聊天记录（***与天禄公司负责人周英）一份，拟证明宏强公司新派其工作的莲花工地，不是宏强公司的工地，而是别人的工地。工作内容及工作地点、工资报酬等均发生了改变。经质证，宏强公司对上述证据的三性均有异议。本院经审查认为，上述证据应结合本案的其他证据进行综合认定。

二审经审理补充查明，2020年12月15日，萍乡市安源区劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲字（2020）第165号仲裁裁决：一、自本裁决书生效之日5日内，由江西宏强建业有限公司支付***经济补偿金12000元；二、驳回***其他仲裁请求。本裁决第一项为终局裁决。裁决书送达以后，双方当事人均不服。***向萍乡市安源区人民法院起诉，江西宏强建业有限公司向本院申请撤销仲裁裁决。本院于2021年1月5日立案后进行了审查。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第二十一条“劳动者依据调解仲裁法第四十八条规定向基层人民法院提起诉讼，用人单位依据调解仲裁法第四十九条规定向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应当不予受理；已经受理的，应当裁定驳回申请”的规定，本院于2021年1月26日作出（2021）赣03民特4号民事裁定，驳回江西宏强建业有限公司的申请。此外，二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。

本院认为，本案系劳动争议。***提出赔礼道歉的上诉请求，既未在仲裁申请中提出，又未在一审诉讼请求中提出，该请求属于二审中新增加的请求。经征询宏强公司意见，其表示不同意调解。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号，根据法释〔2020〕20号修正）第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，该上诉请求不属于本案二审审理范围。

本案争议焦点为宏强公司是否应向***支付经济补偿金、“五大员证”的使用费、一级建造师证挂靠费、补发工资。1.关于经济补偿金问题。***于2018年10月1日入职宏强公司并担任项目经理，双方之间形成劳动关系。在此之前，虽然宏强公司为***缴纳了养老保险费并按月支付了一定的款项，但***并未到宏强公司上班，接受管理，双方之间并不存在人身依附性，故未能建立劳动关系。双方之间从2018年10月1日形成劳动关系以来，虽然未签订书面的劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，应认定双方从2019年10月1日起订立了无固定期限劳动合同。宏强公司作为用人单位，根据企业的生产经营需要，对劳动者的工作岗位、工作地点等进行调整，属于企业的经营自主权范围。***为此提出辞职申请，依法不属于用人单位应给予经济补偿金的情形。2.关于“五大员证”的使用费、一级建造师证的挂靠费问题。双方之间对该部分费用未作约定，有关法律法规对该部分费用也未进行规定。***要求宏强公司支付该部分费用，既缺乏事实根据，又无法律依据。3.关于补发工资36000元（经济补偿24000元+年终奖12000元）。首先，经济补偿金24000元，前面已阐述，缺乏法律依据，不予支持。其次，年终奖12000元，一审判决已作详尽阐述，本院亦予认同，不再赘述。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。宏强公司的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销江西省萍乡市安源区人民法院（2021）赣0302民初611号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　艳

审 判 员　　杨发良

审 判 员　　周丽娜

二〇二一年五月二十七日

法官助理　　陶覃婧

书 记 员　　汤　娜