江苏浦安建设工程有限公司、慈溪市新达建筑实业有限公司返还原物纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2023）浙02民终2743号 上诉人（原审原告）：江苏浦安建设工程有限公司。住所地：江苏省镇江市丹徒区高资街道巫岗村张家庄。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：慈溪市新达建筑实业有限公司。住所地：浙江省慈溪市坎墩街道联飞路85号。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江慈鼎律师事务所律师。 上诉人江苏浦安建设工程有限公司（以下简称浦安公司）因与被上诉人慈溪市新达建筑实业有限公司（以下简称新达公司）返还原物纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2023）浙0282民初1192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月24日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任于2023年6月30日公开开庭进行了审理。上诉人浦安公司的委托诉讼代理人***、***、被上诉人新达公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浦安公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判支持浦安公司的一审诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费用及鉴定评估费用均由新达公司负担。事实和理由：一、新达公司代为拆除爬架后理应承担保管和返还义务。新达公司曾通知要求浦安公司驻工地现场人员立即撤出，对于现场所有爬架材料由新达公司项目部进行统一管理，至此爬架材料的保管责任应转移至新达公司，新达公司拆除后虽通知浦安公司取回，但大部分爬架材料已经不在工地现场，造成大部分材料无法返还，因此造成的损失应由新达公司负担。二、爬架材料的种类数量及市场价值可以根据相关材料进行鉴定评估。在（2021）浙0282民初126号一案中，司法鉴定报告书对拆除爬架的费用进行了鉴定，根据拆除费用的鉴定可以推断出爬架材料的种类数量。 新达公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，浦安公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 浦安公司向一审法院起诉，请求判令：一、新达公司返还浦安公司附着式电动整体升降脚手架配件（其中包括导座130个、总控箱6个、分控电箱138个、传感器138个、斜拉杆544根、电动葫芦7个、主电缆线600米、垫片1460片、穿墙螺栓730套、普通螺栓8150套、底板346张、钢制外网片133张、钢笛网266张、600加高件16个、800加高件41个、上吊点66个、门架204个、6米导轨13个、3.6米导轨47个）；若无法返还，则判令新达公司赔偿浦安公司经济损失计545997元；二、本案诉讼费用由新达公司承担。 一审法院认定事实：2020年6月5日，双方当事人签订脚手架合同一份，约定新达公司承建的慈溪新城河1#地块外脚手架采用浦安公司研制生产的附着式电动整体升降脚手架进行结构及外装修作业，承包范围为浦安公司负责采用附着式电动升降脚手架（半钢），爬架底部用钢板封底，翻板用木板，架体操作面铺设钢笆网片，安全网采用天蓝色钢板网片，在标准层进行组装、维护、保养、检测、上升、下降到底拆除等一揽子工作内容，共计138只机位，总工程款一次性包干2880000元，含专家论证、检验检测、爬架材料进出场车辆及拆卸配合用汽车吊等一切费用，费用其中1000000元浦安公司开具抵扣为9％的增值税发票，余额1880000元作为工人工资由新达公司支付至浦安公司指定账户，合同另约定了浦安公司负责爬架的组装、升降、维护保养、检测、拆除等工作，并按国家现行的有关施工规范及法规要求进行施工等。该合同对其他事项进行了约定。2021年1月4日，浦安公司向一审法院起诉，要求新达公司支付工程款276000元、赔偿浦安公司损失1720000元。新达公司反诉要求浦安公司返还预付款300000元、支付代垫的劳务工资款435200元、赔偿因合同解除导致重新搭建挑架的损失354000元、赔偿延误工期损失811173元、赔偿拆除爬架费用207000元。2021年9月10日，一审法院作出（2021）浙0282民初126号民事判决，判决浦安公司支付新达公司拆除爬架费用51160.50元，驳回浦安公司的本诉诉讼请求，驳回新达公司的其他反诉诉讼请求等。该判决确认双方签订的脚手架合同，因浦安公司构成根本违约于2020年10月20日解除，爬架应由浦安公司自行拆除并取回，因浦安公司明确表示不同意由其拆除爬架，故由新达公司代为拆除爬架，且因新达公司在合同履行过程中存在过错，拆除费用由双方当事人各半承担。浦安公司不服该判决，向宁波市中级人民法院提起上诉，宁波市中级人民法院于2022年1月12日作出（2021）浙02民终5088号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。新达公司于2022年1月13日拆除了爬架，并函告浦安公司，要求浦安公司及时取回。浦安公司收到函件后至新达公司处分批取走爬架材料。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，浦安公司认为其取回的爬架材料少了很多配件，新达公司应返还，但浦安公司既未在进场时与新达公司清点其提供的爬架材料，也未在取回爬架材料时与新达公司进行清点，亦未提供充实证据证明尚有部分爬架材料存放于新达公司处，故其要求新达公司返还爬架材料证据不足。根据脚手架合同，爬架的组装、升降、维护保养、检测、拆除的义务人为浦安公司，浦安公司亦派驻相关人员在新达公司工地管理爬架，故相应的爬架保管等附随义务属浦安公司。因浦安公司不同意由其拆除爬架，一审法院在（2021）浙0282民初126号民事判决中确定由新达公司代为拆除爬架。对于拆除爬架的合同义务，浦安公司是违约方，根据诚实守信原则，违约方不能因其违约行为而免除责任，故爬架材料的保管责任仍在浦安公司，而不在新达公司。综上，一审法院对浦安公司的诉请不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回江苏浦安建设工程有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费9260元，减半收取4630元，由江苏浦安建设工程有限公司负担。 本院二审期间，新达公司没有提交新证据。浦安公司向本院提交了通知单一份，用以证明案涉爬架材料由新达公司负责保管。经质证，新达公司认为该份证据不属于二审中的新证据，且该通知单不是新达公司出具的，该份通知单落款时间是在2020年11月25日，距今两年半，在此期间双方已历经两案审理，在（2021）浙0282民初126号一案中法院对该份证据已经审理，并认定保管义务在浦安公司处，据此，在本案中该证据并无必要重复质证。本院认为，根据该份证据不足以证明拆除后的爬架材料的保管义务在新达公司处，故本院对该份证据不予采信。 二审审理过程中，浦安公司向本院提出申请，要求本院对案涉爬架材料的数量和尚未返还爬架材料的价值进行鉴定。本院认为，因浦安公司已经分批取走案涉爬架材料，而其在取回爬架材料时未与新达公司进行清点，现新达公司称爬架材料已被浦安公司全部取走，故在双方对于鉴定材料数量无法达成一致的前提下，本案缺乏启动鉴定程序的条件，据此，本院对浦安公司的上述鉴定申请不予准许。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，当事人应提供证据证明其主张事实的存在，不能提供的，应自行承担举证不能的不利后果。本案中，浦安公司虽主张尚有价值540000元爬架材料在新达公司处尚未取回，但因其进场时未与新达公司清点其提供的材料，也未在取回材料时与新达公司进行清点，故其主张尚有部分爬架材料在新达公司处依据不足，本院不予采信。（2021）浙0282民初126号一案的司法鉴定报告书中并无爬架材料的种类数量，且根据拆除爬架费用并不能确定爬架材料的种类数量。而且即使能够确定爬架材料的种类数量，因双方当事人对于浦安公司至新达公司处取走的爬架材料无法确认一致，亦无法证明在新达公司处尚有爬架材料未取走。根据双方签订的脚手架合同，爬架的拆除义务在浦安公司，后因浦安公司不同意由其拆除爬架，由新达公司代为拆除，但并不表示拆除后爬架材料的保管义务亦在新达公司。而且即使爬架材料的保管义务在新达公司，现浦安公司并未举证证明新达公司未尽到保管义务致其大部分爬架材料未取回，故其主张新达公司未尽到爬架材料保管义务依据不足。 综上所述，上诉人江苏浦安建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9260元，由上诉人江苏浦安建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员    *** 二○二三年八月二十四日 书记员    ***