某某、酒泉方圆农业开发有限责任公司等承揽合同纠纷民事再审民事判决书

甘肃省酒泉市肃州区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘0902民再5号

原审原告：***，男，1965年12月11日，住酒泉市。

原审被告：酒泉方圆农业开发有限责任公司，住所地，甘肃省酒泉市肃州区高新工业技术园区（南园）。

法定代表人：王可祯，公司总经理。

原审被告：张国栋，男，1960年8月12日出生，住酒泉市。

原审第三人：金塔县华鑫建业有限责任公司，住所地，甘肃省酒泉市金塔县金塔镇新华街188号。

法定代表人：赵龙，公司经理。

委托诉讼代理人：殷华存，男，1967年6月3日出生，住甘肃省酒泉市。

原审原告***与原审被告酒泉方圆农业开发有限责任公司（以下简称方圆公司）、张国栋、原审第三人金塔县华鑫建业有限责任公司（以下简称华鑫公司）承揽合同纠纷一案，本院于2011年5月4日立案受理，于2011年6月28日作出（2011）酒肃法巡初字第221号民事裁定，该裁定已发生法律效力。后经本院院长提交审判委员会讨论，作出（2017）甘0902民监2号民事裁定，裁定本案由本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告***，原审被告张国栋，原审第三人华鑫公司到庭参加了诉讼，原审被告方圆公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审原告***称，其再审请求与原审时向本院提出的诉讼请求一致：1．请求判令原审被告支付原审原告承揽工程的欠款92113.8元，并承担利息24656元，共计116770元；2．本案的诉讼费用由原审被告承担。事实和理由：原审原告于2005年承揽原审被告公司厂房修建工程，双方于2005年5月1日签订《建设工程施工合同》，约定：“合同价款为每平方米70元整，甲方在工人进入工地三天应付乙方生活费1000元，前期付款按照工程进度的70％支付，工程完工验收后，留5％的质保金，其余款项一次全部付清。质保金在工程竣工后一年内付清。”而该工程原审原告早在2005年按时竣工，工程款共计279708.8元，但原审被告在支付工程款187595元后，剩余92113元一直推拖不付，原审原告于2008年向肃州区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会作出肃劳仲裁字［2008］40号裁决书，原审被告并没有提出异议，因此，裁决书生效后原审原告向肃州区人民法院提出了执行申请，但法院却以不属于劳动仲裁案件裁定不予执行。原审原告遂再次以承揽合同纠纷诉至人民法院，第三人因与案件有利害关系，故将其列为第三人，请求法院判如所请。

原审被告方圆公司提交书面答辩意见称，该案在2011年经肃州区人民法院审理，事实清楚，证据确实充分。方圆公司已于2009年经张国栋、何书义、王**祯三方协商，以1750000元转让，该款已付清，且重新注册变更了资产的所有权和法定代表人，方圆公司原法人张国栋与华鑫公司（***为代理人）之间有关建筑工程款的纠纷与现在的方圆公司、何书义及法定代表人王**祯无关。

原审被告张国栋辩称，2005年华鑫建业二分公司的负责人是牛志鹏。牛志鹏在锦绣家园给案外人王斌干活时向我借款20000元，在我催要该笔借款时牛志鹏称没钱，让我给他找点活干，我当时在南郊工业园区买了一块地皮搞建筑，就与牛志鹏商量厂区全部地皮由牛志鹏负责建设，之后我与牛志鹏、***签订了合同，***是牛志鹏的委托代理人，约定的工期是2005年5月1至2005年7月15日。***带领工人施工，工具是牛志鹏的。7月中旬合同快到期的时候，***让我付钱，我说钱不能给，要是钱给了这些人不来了怎么办，然后***的一个亲戚中途突然要回新疆办退休手续，跟我要钱，我实在没办法就把钱给***了，由***给他家亲戚，***也写了领条。直到合同到期厂房都未交工，因为工程一直未完工，所以也谈不上交工，之后天气变冷，工程也就不了了之了。到了7月底，***开始找短期工，短期工的工资都是按天计算，工资都是我给***后再由***支付，***都出具了收条。直到2005年11月，地坪基本完工，不影响我的生产，所以就开始使用厂房进行生产做脱水蔬菜，在这期间我没有提过7月15日完工的事情。2006年夏天，牛志鹏要拉他的设备，我提出活的质量有问题，因为施工技术问题，下水管道全部报废，下水管道不通，我就没同意牛志鹏拉设备。之后我与***算账，两个人意见不一致，我算出来的应付金额是197716元，***算的是20多万。根据***出具的收条，我实际支付207595元。***没有干完的工程包括清理建筑垃圾和屋顶防水的一道工序，我另找了案外人殷成领着工人干了一个多月，产生清理建筑垃圾费用7000元，做防水2400平米计23000元，以上费用均以现金支付，有殷成出具的收条。上下水存在质量问题都是我后期又找别人干的。

原审第三人华鑫公司述称，原审原告***起诉的华鑫二分公司与方圆公司签订合同的事情华鑫公司不太清楚，活是怎么干的也是通过原审原告诉讼才知道，从签合同到付款华鑫公司都不清楚。华鑫公司二分公司有独立的营业执照，有自己的公章，财务也是独立的，牛志鹏是负责人，也在工商部门进行了登记，该分公司的责任应由其自己承担，与总公司没有关系。

***原审诉讼请求：1．请求法院判令被告支付原告承揽其工程的欠款92113.8无，承担利息24656元，以上费用共计116770元；2．本案的诉讼费用由被告承担。本院原审认为，原告***诉求的工程欠款，而该建设工程施工合同签订方是酒泉市方圆农业开发有限责任公司与金塔华鑫建业有限责任公司二分公司，原告***并非合同一方当事人，故原告不具备诉讼主体资格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，裁定：驳回原告***的起诉。

原审原、被告在原审时提交了证据，再审时均未补充发表新的质证意见，也未提交新的证据，本院对无异议的证据予以认定，对有异议的证据认定如下：

对原审原告***提交的证据：1．建设工程施工合同1份。方圆公司质证认为***对合同中税款的约定进行了修改；张国栋质证称签订合同的相对方为华鑫建业二分公司，方圆公司并未与***签订合同；华鑫公司质证称合同虽盖的是公司印章，但从合同看原告***不是承包人，而是代理人。经审查，***提交的合同与方圆公司提交的合同除第五条约定中是否含税价不一致以外，其它条款及签字盖章均一致，故对该合同一致的部分予以认定。

2．劳动仲裁裁决书1份。方圆公司对该证据不认可，认为方圆公司与***没有关系；张国栋对该证据的真实性没有异议，但认为不能证明***的观点，工资和工程款是两个概念；华鑫公司对裁决书无异议，但认为裁定和合同不符。经审查，该证据来源合法，故对该证据的真实性予以认定。

3．工程结算单1份。方圆公司、张国栋质证均不认可；华鑫公司认为与该公司无关。经审查，张国栋在庭审中认可该证据中所记载的计算的账和字均为其本人所写，故对该证据的真实性予以认定。

4．证明1份、销货清单1份、项目明细表1份。方圆公司、张国栋均认为与本案无关；华鑫公司认为与该公司无关。经审查，证明及销货清单的真实性、与本案的关联性均无法确定，本院不予认定；项目明细表为复印件，也无相关人员的签字确认，本院不予认定。

5．录音及书面文字整理材料1份。方圆公司认为录音保存在U盘里，可以改动，是否为原始录音无法确认，录音时间也无法确认，且从录音看不出来双方算账的过程及工程款怎么决算，每平米多少钱；张国栋对该证据无异议，认可干了活的事实，但认为华鑫建业二分公司没有与方圆公司算过账，且钱已经付完；华鑫公司认为与该公司无关。经审查，张国栋对该证据无异议，且对干活的事也认可，故对该证据予以认定。

6．图纸2份、照片2张、条据46张。方圆公司质证认为均与本案无关；张国栋认可大部分活是原告干的，但以上证据说明不了什么问题；华鑫公司认为与该公司无关。经审查，以上证据与本院已认定的证据能够互相印证，且被告张国栋对***干活及领取款项的事实也认可，故对该组证据予以认定。

7．尚志全、岳天俊的证人证言。方圆公司认为证人证言无法证明原告的观点；张国栋认为与本案无关；华鑫公司认为与该公司无关。经审查，证人证言与本院已认定的证据能够互相印证，本院予以认定。

对原审被告方圆公司提交的证据：1．建设工程施工合同1份。***质证认为方圆公司对合同中税款的约定进行了修改；张国栋及华鑫公司未发表质证意见。经审查，方圆公司提交的合同与***提交的合同除第五条约定中是否含税价不一致以外，其它条款及签字盖章均一致，故对该合同一致的部分予以认定。

2．张国栋计算的工程量与工程价款清单1份。***认为该证据系张国栋单方制作，不能作为结算依据，没有任何效力；张国栋及华鑫公司未发表质证意见。因该证据系张国栋单方制作，未经相对方签字认可，故对该证据不予认定。

3．牛志鹏出具的保证书1份。***称阅看原件后发表质证意见；张国栋及华鑫公司未发表质证意见。经审查，该证据为复印件，真实性无法认定，故对该证据不予认定。

4．工厂以租代购合同1份。***对合同的真实性无异议，但认为张国栋虽出售了方圆公司，但公司还存在，不能以此免除应承担的责任；张国栋及华鑫公司未发表质证意见。因***对该证据的真实性无异议，本院予以认定。

5．（2010）酒肃法巡初字第218号民事裁定书1份，拟证实***系重复起诉。***质证对证据的真实性无异议，但认为本案不属于重复起诉；张国栋及华鑫公司未发表质证意见。经审查，该证据来源合法，本院对真实性予以认定。

对原审被告张国栋提交的证据：1．领条5张，拟证实钱是华鑫公司领取的。***对2002年的领条不认可，认为活是2005年干的，所以2002年的领条与本案无关，对其它4张领条无异议；华鑫公司认为无法核实，与该公司无关；方圆公司未发表质证意见。因案涉工程发生时间为2005年，故对2002年的领条与本案的关联性不予认定，其它4张领条，因***无异议，本院予以认定。

2．董事会决议1份，拟证实张国栋没有和***签合同，也没有和华鑫公司算账，现在方圆公司已出售，出售之前的债权债务属于张国栋，出让后的和张国栋无关。***质证认为该决议不能对抗其主张，方圆公司应承担付款责任，在付清债务后可以向张国栋主张；方圆公司未发表质证意见；华鑫公司认为与该公司无关。经审查，该董事会决议落款为酒泉方园农业开发有限公司，加盖的印章为酒泉方圆农业开发有限责任公司，且该决议系方圆公司制作，却由张国栋作为证据提交法庭，该份证据真实性无法确定，本院不予认定。

3．协议2份、领条3张。***认为合同与其无关，收条也不清楚；方圆公司、华鑫公司未发表质证意见。经审查，协议系张国栋与案外人签订，领条系案外人出具给方圆公司的，仅载明为工程款，真实性、关联性无法确定，本院不予认定。

本院再审认定事实如下：2005年5月1日，肃州区方圆农业开发公司张国栋（甲方、发包人）与金塔华鑫建业有限责任公司二分公司（乙方、承包人）签订建设工程施工合同，约定：工程为方圆农业发展有限责任公司生产厂房，地点在工业园区，承包范围为厂房建筑（按施工说明施工，按实际发生计算），开工时间2005年5月1日，竣工时间2005年7月15日，合同价款为70元／㎡；工程款以现金支付，工人进入工地三天甲方应付乙方生活费1000元，前期付款按工程进度的70％支付，工程完工验收后留5％的质保金，其余款项一次全部付清，质保金在工程竣工后一年内付清；合同对其他事项进行了约定；***在乙方委托代理人处签名。该合同签订后，案涉工程实际由***进行施工。在张国栋担任方圆公司法定代表人期间共向***支付工程款、人工工资共计187595元。案涉工程完工后，张国栋对***在该项工程中的施工量和总费用进行了初算，显示包括初选车间、锅炉房、民工房、厕所、门房、办公室、地坪、后院、路、架水电路等合计228275元。

另查明，***向肃州区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决方圆公司向其支付民工工资92000元，该仲裁委于2008年5月19日作出肃劳仲裁字［2008］40号仲裁裁决书，裁定：被诉方支付拖欠申诉人工资92113.8元。2008年10月13日，***向本院申请强制执行，经审查认为***以金塔华鑫建业有限责任公司二分公司委托代理人身份与方圆公司签订合同，并由其负责建设施工，双方间形成建设施工合同关系，而不是劳动合同关系，裁定不予执行。后***以承揽合同法律关系将方圆公司、张国栋、华鑫建业公司诉至法院，要求支付剩余工程款。

还查明，方圆公司的法定代表人已变更为王**祯，在王**祯担任方圆公司法定代表人期间未向***支付任何款项。金塔县华鑫建业有限责任公司二分公司成立于2001年8月28日，负责人为牛志鹏，现已注销。***与金塔县华鑫建业有限责任公司二分公司不存在任何劳动关系、劳务关系或雇用关系，案涉工程至今未进行结算。

本院再审认为，本案的争议焦点为：1．案涉承揽合同的双方主体是否为***和方圆公司；2．***主张的剩余工程款金额的认定及承担主体；3．***主张的利息24656元能否得到支持。

一、关于案涉承揽合同的双方主体是否为***和方圆公司的问题。根据查明的事实，***虽以金塔县华鑫建业有限责任公司二分公司委托代理人的身份与方圆公司签订了《建设工程施工合同》，但实际组织工人施工、施工期间的往来结算等均由***完成，案涉工程的发包人方圆公司及当时的法定代表人张国栋对***实际施工的情况也是知晓并同意的，在施工期间也向***支付了大部分工程款，且在后期与***的对话中认可系***干的活并进行了初算，故此，应认定***为借用金塔县华鑫建业有限责任公司二分公司名义承揽工程并进行施工的实际施工人，案涉承揽合同的双方主体是***和方圆公司。

二、关于***主张的剩余工程款金额的认定及承担主体的问题。***在庭审时提交的《金塔县华鑫建业有限责任公司二分公司为肃州区方圆农业发展有限责任公司承保修建附属工程设施劳务活动费用款项计费明细情况》中虽列明了各项费用，落款为金塔县华鑫建业有限责任公司二分公司，但未经过发包人方圆公司的确认，故不能以此作为认定金额的依据。***提交的与张国栋的录音及张国栋书写的计算清单能互相印证***实际施工及张国栋认可的总的工程款为228275元的事实，扣除已支付的187595元，剩余未付工程款应为40680元。因***为借用金塔县华鑫建业有限责任公司二分公司名义承揽工程并进行施工的实际施工人，案涉承揽合同的双方主体是***和方圆公司，故此，在***完工后，方圆公司应履行相应的付款义务，方圆公司的法定代表人虽已变更为王**祯，但并不影响方圆公司作为承担责任的主体。张国栋在任方圆公司法定代表人期间向***支付部分工程款的行为系履行职务行为，故对***要求被告张国栋承担责任的诉讼请求不予支持。

三、关于***主张的利息24656元能否得到支持的问题。因在承揽合同中双方对逾期付款违约责任没有明确约定，***的该主张缺乏依据。但结合本案实际情况，***在依约完工后，发包人方圆公司理应及时结算并付清全部工程款，但方圆公司至今仍有部分工程款未支付已构成违约，方圆公司占用应付但未付的工程款40680元应承担资金占用期间的利息，***主张5年的利息，本院认为，因双方未约定履行期限，可自***起诉之日起，即2011年5月4日起计算5年至2016年5月3日，***主张按照年利率5.84％计算，不违反法律规定，本院予以支持，重新核算为11878.56元（40680元×5.84％×5年）。

综上所述，***的部分诉讼请求，本院予以支持。原审被告酒泉方圆农业开发有限责任公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃质证、辩论的权利，本院依法予以缺席判决。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零三条、第四百零五条之规定，判决如下：

一、撤销本院（2011）酒肃法巡初字第221号民事裁定；

二、酒泉方圆农业开发有限责任公司支付***工程款40680元、利息11878.56元，合计52558.56元，限于本判决生效后七日内履行；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审案件受理费2100元，由***负担945元，酒泉方圆农业开发有限责任公司负担1155元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。

审判员　　张燕

二〇二二年四月十五日

书记员　　周英