某某、中国华冶科工集团有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省大冶市人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鄂0281民初16号

原告***，男，1967年9月28日生，汉族，住湖北省鄂州市梁子湖区。

委托诉讼代理人吕英杰，黄石市下陆区东方法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。

委托诉讼代理人吕金年，男，1965年9月6日生，汉族，住湖北省黄石市。代理权限：特别授权。

被告中国华冶科工集团有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区康定街1号1幢B2座。

法定代表人刘玉军，该公司董事长。

委托诉讼代理人李炳臣、靳辉，河北熙坤律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被告大冶有色金属有限责任公司，住所地黄石市下陆区下陆大道115号。

法定代表人翟保金，该公司董事长。

委托诉讼代理人谢喜华、魏啸天，湖北宝树堂律师事务所律师。代理权限：一般代理。

被告湖北营润矿山建设有限公司，住所地鄂州市泽林镇

程潮路62号。

法定代表人庄明营，该公司总经理。

委托诉讼代理人陈小强，该公司员工。代理权限：特别授权。

原告***诉被告中国华冶科工集团有限公司（以下简称“华冶公司”）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依被告华冶公司申请追加大冶有色金属有限责任公司（以下简称“有色公司”）、湖北营润矿山建设有限公司（以下简称“营润公司”）为被告，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告***及委托诉讼代理人吕英杰、吕金年，被告华冶公司委托诉讼代理人李炳臣、靳辉，被告有色公司委托诉讼代理人魏啸天，被告营润公司委托诉讼代理人陈小强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉讼请求：1、请求法院依法判令被告华冶公司向原告***支付工程余款4309128.90元{其中华冶公司分包工程有经双方签字盖章确认的中间结算审定书，但未支付工程余款3244569.84元（简称由结算书工程款）、有色公司铜山口铜矿-“华冶”项目部漏报及少付营润公司斜坡道工程款1064559.06元（简称（简称无结算书工程款），合计4309128.90元}；2、请求法院依法判令被告华冶公司向原告***支付资金占用费{时间从2018年10月20日（竣工之日）至2020年11月11日共计752天}共计532679.17元（＝4309128.90元×6%÷365天×752天）{法律依据：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条规定}；从2020年11月12日起到工程余款清偿完毕之日止的资金占用费以4309128.90元为基数，按年

利率6%另行计算；（以上合计4841808.07元）;3、本案诉讼费用由被告华冶公司承担。诉讼中，原告变更诉求：1、请求法院依法判令被告华冶公司向原告***支付工程余款3244569.84元〔华冶公司分包工程有经双方签字盖章确认的中间结算审定书（简称有结算书工程款）〕。对于有色公司铜山口铜矿-“华冶”项目部漏报及少付营润公司斜坡道工程款1064559.06元（简称无结算书工程款）另行起诉；2、请求法院依法判令被告华冶公司向原告***支付逾期利息〔时间从2018年10月20日（竣工之日）至2020年11月11日（起诉之日）共计752天〕共计1219958元（＝3244569.84元×每天万分之五×752天）〔法律依据：2020年9月1日起施行的《保障中小企业款项支付条例》第十五条：机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未做约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息规定〕；从2020年11月12日期到工程余款清偿完毕之日止的逾期利息以3244569.84元为基数，按照每日利率万分之五另行计算，以上合计4464528元；3、本案诉讼费用由被告华冶公司承担。事实和理由：2015年1月28日有色公司将其铜山口铜矿-280M中段开拓工程发包给被告华冶公司（见证据《大冶有色金属有限责任公司铜山口铜矿-280M中段开拓工程施工合同书》）。2015年8月1日被告华冶公司将大冶有色金属有限责任公司铜山口铜矿-280M至-220M南北沿斜坡道开拓工程分包给原告***的施工队，因为原告***的施工队没有施工资质，挂靠营润公司，以营润公司名义与被告华冶公司

签订了《施工协议》、《大冶有色金属有限责任公司铜山口铜矿-280M中段开拓工程分包合同补充协议》，从2015年8月1日开始到2018年9月底止共计30个月结算26次，工程款总计为15507093.87元，己付工程款12262524.03元，按《施工协议》要求应该支付总工程款的90%，实际只支付总工程款的79.077%{合同约定：《施工协议》第6条6.3.4款}。还有3244569.84元（有结算书工程款）工程余款没有付。{见证据《中国华冶科工集团有限公司湖北分公司分包工程中间结算审定书》}。除了上述有中间结算审定书的工程款外，被告华冶公司还欠原告***大冶有色金属有限责任公司铜山口铜矿一“华冶”项目部漏报工程款、项目后期合同以外工程验收合格后未支付工程进度款等共计1064559.06元（无结算书工程款）。{见证据大冶有色金属有限责任公司铜山口矿-“华冶”项目部漏报及少付营润公司斜坡道工程队《工程进度款支付明细表》}。原告***的施工队所建工程于2018年10月20日通过竣工验收合格。被告华冶公司承包的大冶有色金属有限责任公司铜山口铜矿-280M中段开拓工程己于2018年10月20日竣工验收合格。原告***的施工队所建工程是其中一部分，当然通过竣工验收{见证据《单位（子单位）工程交（竣）验收证书》}。原告***的施工队施工过程中因为被告华冶公司不及时支付工程款，原告***因此欠下较大数额材料款和为了保证工程顺利进行向他人借款发放农民工工资，因此，欠下巨大的借款及利息，给原告造成巨大的损失。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条规定：未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分

不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持;根据相关法律规定，买卖合同未付款、建筑施工合同未付工程款也同样适用此规定。综上所述，原告***己依约完工交付并经验收合格，但被告华冶公司不履行其金钱给付义务，给原告***造成了巨大损失。原告两年多来无数次求被告华冶公司解决工程结算问题，至今置之不理，故诉至法院。

被告华冶公司辩称：1.原告没有诉讼主体资格，无权提出本诉，根据最高人民法院公布的判例，转包人违法分包人为实际施工人提起诉讼的人民法院应该支持，但原告并没有提供转包合同或者分包合同，很明显不具备实际施工人的法定条件；另外根据我们了解，原告只是营润公司的一个班组，根据这一判例，施工班组不能作为实际施工人成为本案原告；2.本案华冶公司尚未与有色公司进行结算，根据我方与营润公司的合同约定，与有色公司的结算才能作为本案的结算依据，本案尚未结算，因此向法院提起诉讼，要求有色公司结算并付款，所以本案不具备向营润公司结算工程款的条件，更不应该向原告支付工程款；3.如果确定原告为实际施工人的话，原告的结算应遵守我方与营润公司之间的合同约定，我方与有色公司及营润公司已经就进度款进行了确认，根据最高人民法院建设工程施工合同司法解释第29条之规定，双方已经就工程结算认定的任何一方不得再另行请求第三方对工程结算进行审计。本案原告起诉的数额远远超出了我方与营润公司之间的结算数额，不应得到支持；4.我们和营润公司之间的结算数额不能作为原告的结算依据，因为营润

公司与原告之间应该有管理费、税费等费用，所以这些费用扣除后才是原告的应得款项；5.如果原告是实际施工人的话，其与营润公司的合同是无效的，根据民法典第791条规定，合同无效应根据合同的约定折价赔偿，也就是说原告的请求只能在我们与营润公司之间的结算款基础上进行折价赔偿；6.根据建设工程司法解释营润公司如果产生管理费的话，就应当进行收缴。

被告有色公司辩称：1、答辩人有色公司与原告***没有合同关系，双方没有对工程进行结算的合同依据；2、被告华冶公司具备支付能力，本案不应突破合同相对性将有色公司列为被告。虽然原告***根据《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，可以向发包人主张权利。但最高人民法院民一庭在《实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼》中指出该条款突破了合同的相对性，系为解决农民工讨薪难这一社会难题而设立，但对实际施工人向没有合同关系的承包人、发包人提起诉讼的范围仅限于“欠付工程价款”。《民事审判指导与参考》2011年第二辑也指出，实际施工人虽然可以向发包方主张权利，但不能任意扩大范围，除非转包人与分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付工程款，而发包方还有其他的工程款没有支付完，在未支付工程款范围内，可以向实际施工人支付工程款。本案中被告华冶公司作为转包方并非没有实际付款能力，实际施工人***借用营润公司资质与华冶公司签订承包协议的合同相对性不应当进行突破并追加发包方有色公司作为被告；3、被告华冶公司不具备追加有色公司作为本案被告

的主体资格。即使追加有色公司作为被告，也应当由实际施工人***主张追加有色公司作为被告，而非由不具备追加被告主体资格的承包方华冶公司提出；4、华冶公司与有色公司的合同纠纷应当另案处理，本案不应涉及。因华冶公司违反合同约定，多次延期交付工程进度，答辩人有色公司已经依合同约定解除了与华冶公司的合同，对华冶公司施工的部分己经依据合同进行了结算，制作了工程结算审核书。因华冶公司对工程结算审核金额有异议未领取结算工程款，又怠于行驶诉讼权利，通过诉讼的方式解决与有色公司的工程结算纠纷，导致实际施工人***无法领取工程款；5、华冶公司与营润矿山的《合同》第15.1.2条规定，乙方将其承包的工程转包或再分包，除清出场外，已完工程按照70%结算；6、华冶公司的非法利润不应得到支持。被告华冶公司作为工程的承包方，在与发包方有色公司施工合同禁止分包、转包的情况下，违反合同约定非法将工程以“高接低转的方式”转包给借用营润公司资质的原告***，以此获取非法利润。现华冶公司因部分工程结算问题迟迟不肯与有色公司进行工程结算，导致实际施工人提起诉讼。答辩人认为，在实际施工人与有色公司就未结算的华冶公司工程款范围内以较低承包价结算工程后，多出的差额部分华冶公司因其违法分包行为，不应获取非法利润；7、法院在确认应当支付给实际施工人***工程款时，应当考虑实际施工人开具发票的法定义务，否则不便于后期的执行工作开展。综上，答辩人认为被答辩人的诉讼请求没有法律和事实依据，请求法院予以参考。

被告营润公司辩称：1、原告***的确是以答辩人名

义与华冶公司签订了分包《施工协议》。因为***施工队没有施工资质，就挂靠答辩人，实际上整个工程都是由***施工队完成，所有的材料都由实际施工人***购买、所有的农民工工资都由实际施工人***借款发放、所有的安全责任都由实际施工人***承担、所有的组织工作都由实际施工人***进行，就连答辩人所派往工程项目经理代建林的工资都由实际施工人***发放；2、答辩人承诺：前期答辩人协助华冶公司和实际施工人***做好了工程施工相关工作，今后答辩人仍然会一如继往的做好工程结算收尾相关工作。

原告***、被告华冶公司、有色公司围绕其诉讼请求和答辩意见分别向法院提交了证据，并经庭审质证，本院对当事人证据结合本案案情综合认定。

经审理查明：2015年1月28日，被告华冶公司与被告有色公司签订《大冶有色金属有色责任公司铜山口铜矿-280M中段开拓工程施工合同书》一份，约定有色公司将其铜山口铜矿-280M中段开拓工程发包给华冶公司施工。2015年8月1日，华冶公司与被告营润公司签订《施工协议》及《大冶有色金属有限责任公司铜山口铜矿-280M中段开拓工程分包合同补充协议》各一份，华冶公司将大冶有色金属有限责任公司铜山口铜矿-280M中段开拓工程分包给原告***挂靠营润公司施工。约定：工期以华冶公司要求的工期为准；工程单价以《施工协议工程项目单价清单》中单价为准，工程数量以《施工协议工程项目单价清单》中所列的工程数量是设计预计数，计量支付与结算以双方现场验收并经监理工程师和业主认可的，满足质量要求的实际工程数量为准；工程

价款支付：采取月进度款（或工程分阶段）予结，工程竣工验收合格后进行最终结算，工程竣工结算造价为90%，剩余5%工程款为工资保证金，待营润公司结清农民工工资后，华冶公司一个月后支付，剩余5%工程款作为质保金，待质保期满30天后支付等。2015年8月1日，营润公司向华冶公司承诺保证每月30日将农民工工资按时、足额支付给农民工本人等。同日，华冶公司与营润公司签订《建筑工程质量保修书》，约定本工程质量保修期自工程竣工验收合格之日算起一年等。合同签订后，华冶公司将承包的工程交给***施工。2018年10月20日，工程竣工验收并交付使用。华冶公司、营润公司对***于2015年8月至2018年9月施工工程进行了26次工程结算，工程款共计为15507093.87元，已支付工程款12262524.03元（含已支付农民工工资款），余款3244569.84元未支付。故而成讼。

本院认为，华冶公司与有色公司签订《大冶有色金属有限责任公司铜山口铜矿-280M中段开拓工程施工合同书》、华冶公司与营润公司签订《施工协议》及《大冶有色金属有色责任公司铜山口铜矿-280M中段开拓工程分包合同补充协议》等，均系当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律、法规强制性规定，均属有效合同。华冶公司未按合同约定支付工程款，应承担相应的民事责任。2018年10月20日，本案工程竣工验收并交付使用，结算工程款共计为15507093.87元，按合同约定，华冶公司按95%（含农民工工资保证金5%）支付工程款14731739.18元，扣减已支付12262524.03元，余款2469215.15元未支付。由于合同约定5%质保金775354.69元于质保期一年满30天后支付，即质保金应在

2019年11月20日支付。因此，本案下欠工程款数额为3244569.84元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告告余方作为本案工程的实际施工人，要求被告支付工程款3244569.84元，于法有据，本院予以支持。由于逾期付款利息没有约定，因此，逾期付款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中2469215.15元从2018年10月20日起计息，775354.69元从2019年11月20日起计息。据此，根据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条第一款第一项、第四十三条第二款的规定，判决如下：

一、被告中国华冶科工集团有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告***工程款3244569.84元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中，2469215.15元从2018年10月20日起至清偿之日止，775354.69元从2019年11月20日起至清偿之日止）；

二、驳回原告***其他的诉讼请求。

如果被告未按本判决指定期间履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案诉讼费45534元，由被告中国华冶科工集团有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。

本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准)，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决确定的义务，逾期未履行，权利人申请执行后，负有履行义务的当事人应向本院报告财产状况并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　判　长　　吴杏风

人民陪审员　　吴玉珍

人民陪审员　　兰丽萍

二〇二一年十一月十六日

书　记　员　　邓　丹