某某*房地产开发有限责任公司、某某关市建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省**关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘02民终229号 上诉人（原审被告）：*****房地产开发有限责任公司，住所地**关市兰新西路53号火神公司院内，统一社会信用代码916202005611216974。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，甘肃法渊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**关市建筑工程有限公司，住所地**关市建设西路1609号，统一社会信用代码9162020069035338XC。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：火鹏飞，甘肃河西律师事务所律师。 上诉人*****房地产开发有限责任公司（以下简称宇顺房产公司）因与被上诉人**关市建筑工程有限公司（以下简称市建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省**关市城区人民法院（2021）甘0271民初1548号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宇顺房产公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人市建筑公司的委托诉讼代理人**、火鹏飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 宇顺房产公司上诉请求：撤销甘肃省**关市城区人民法院（2021）甘0271民初1548号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，或将案件发回重审。一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1．一审认定事实不清。案涉工程系上诉人直接发包，工程发包前案外人***多次找到上诉人要求承包该项目，上诉人告知***该项目需要施工资质，***明确表示其可以借用他人资质。因***与上诉人的关联公司酒泉家园房地产公司之前有多次业务合作，上诉人便答应***请求，与其先签订了《建筑工程施工协议》，在***借到被挂靠单位市建筑公司的资质后，双方又签订了《建设工程施工合同》，该合同签订后，***组建施工队，租赁设备，对项目进行资金投入并实际施工，被上诉人仅是提供账户供***使用，故被上诉人不是案涉工程施工人，其出借资质，收取管理费，并不负责项目的施工，该工程实际施工人为***，一审对出借资质事实认定不清。酒泉家园房产公司系上诉人关联公司，上诉人提交的金领广场F座抵顶工程款房屋清单上加盖有家园房产公司和上诉人的印章予以确认，此后该房屋之所以退回家园房产公司，系因案涉工程工期延误，且上诉人已向实际施工人***超付工程款，该抵顶房屋退后，上诉人仍属于超付工程款，但一审法院对此不予采纳。上诉人与***签订《建筑工程施工协议》在前，故案涉建设工程施工合同专用条款部分的组成及优先顺序约定为协议、图纸、中标通知书、施工合同，一审认定了施工合同效力及其文件组成优先顺序，但对上诉人与***签订的协议真实性不予认定，存在自相矛盾；2．案外人***借用被上诉人资质承包案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，案涉工程施工合同无效，按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤消后，因合同取得的财产应当予以返还，故被上诉人应当返还上诉人支付的工程款5038014.78元。一审法院未据此做出相应判决，属于适用法律错误；3．一审判决理由不能成立。一审认定被上诉人履行了部分义务无事实依据。因***拖欠农民工工资，依据国务院《保障农民工工资支付条例》规定，***系支付农民工工资第一责任人，被上诉人作为出借资质的一方，被劳动局责令垫付农民工工资，其承担的是连带责任。案涉工程款由上诉人与实际施工人***进行结算并无不当，被上诉人违法收取的管理费应当予以没收。一审期间，被上诉人提出的上诉人提交的相关证据上的***签字前后不一致，对此，上诉人申明可以进行笔迹、指纹鉴定，但被上诉人既未提交相反证据，也未申请相应鉴定，故相关证据的真实性应予确认。一审仅对有***签字的已完工工程量结算价款认定，对其他有***签字的证据均未认定。另外，一审对***实际施工人身份未予认可，但对于被上诉人提交的***签订的《钢管扣件租赁合同》以未加盖被上诉人公章为由不予支持，该事实认定相互矛盾；4．一审法院在有足够理由认定合同无效情形下，未依职权追加***为本案第三人参加诉讼，致使案件事实无法查清。被上诉人未有效证实其对案涉工程项目进行资金投入，一审仅依据被上诉人提交的《建设工程施工合同》做出对上诉人不利的判决，程序明显存在违法；5．被上诉人违反法律强制性规定，出借资质收取管理费，一审明知该情况却仍然支持被上诉人的非法诉讼请求，判决结果违反了公平公正原则。 市建筑公司辩称，1．***只是被上诉人浩宇大厦项目的现场负责人之一，被上诉人指派公司工程师李成明担任该项目的项目经理，李成明对该工程的安全施工方案全权负责，被上诉人与商混供应商及设备供应方直接签订合同，上诉人将工程款直接支付至被上诉人的账户，被上诉人负责支付工人工资、材料和设备费用，上诉人称被上诉人只收取挂靠费不属实，其主张的被上诉人与案外人***之间系挂靠关系的上诉理由不能成立；2．上诉人一审提交的其与***之间有关房屋抵顶工程款的证据只是一份有“***”签字的证明，该证明上的“***”签字与***其他地方签字笔迹明显不符，***本人对此也不认可，且该房屋并未办理产权变更登记，上诉人承认该抵顶房屋已经退回的事实，即房屋抵顶工程款的事实不存在。关于上诉人主张代***偿还银行贷款的问题，其提交的证据并不能证实其偿还的贷款与本案浩宇大厦工程款有关联，故上诉人有关其已经向***超付了案涉工程款的主张事由不能成立；3．被上诉人作为案涉浩宇大厦工程项目的中标施工方，已经施工至五层混凝土浇筑，上诉人向被上诉人支付工程款理所应当，被上诉人与***并非简单的挂靠关系，且假设存在挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条的规定，被上诉人亦有权要求上诉人参照实际履行的合同中关于工程价款的约定折价补偿被上诉人，不存在被上诉人向上诉人返还已经支付的工程款的问题；4．上诉人称一审遗漏诉讼当事人，应当追加***为本案第三人，该主张不能成立。案涉工程施工合同系上诉人与被上诉人签订，被上诉人也履行了绝大部分施工义务，因上诉人不按期支付工程进度款才导致工程停工，被上诉人作为施工合同的一方当事人向上诉人主张工程款程序合法。退一步讲，即便本案存在挂靠关系，根据相关司法解释的规定，被上诉人作为原告提起诉讼，一审法院不追加***为第三人也不存在程序违法的情形。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 市建筑公司向一审法院起诉请求：1．判令解除原、被告签订的建设工程施工合同；2．被告支付原告工程款7297453.36元（暂定），并赔偿原告损失669810元（暂定），两项共计7967263.36元（暂定）；3．被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年4月5日，发包人宇顺房产公司与承包人市建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定双方就浩宇大厦建设项目施工及有关事项协商一致。协议主要内容：1．工程名称浩宇大厦，工程地点**关南湖学府北侧、东兴家园西侧；工程立项批准文号：嘉发改投（备）【2018】198号，资金来源自筹；工程内容：浩宇大厦建设项目工程施工图设计范围内土建、给排水、采暖通风、电器等全部内容；工程承包范围：浩宇大厦建设项目工程施工图设计范围内土建、给排水、采暖通风、电器等安装工程所有内容的施工。2．计划开工日期2019年4月20日，计划竣工日期2020年7月30日；3．工程质量符合GB50300--2001标准；4．签约合同价为17089204.22元，固定价格1289.62元／㎡。5．本协议书与下列文件一起构成合同文件：中标通知书（如果有）；投标函及附录（如果有）；专用合同条款及其附件；通用合同条款；技术标准和要求；图纸；已标价工程量清单或预算书；其他合同文件。合同专用条款部分的主要内容有：其他合同文件包括协议、图纸、中标通知书；合同文件组成及优先顺序为协议、图纸、中标通知书、施工合同；项目经理李成明，承包人对项目经理的授权范围为任命并派驻施工现场，在承包人授权范围内负责施工现场质量、安全、进度、管理、协调与履行合同。4月10日，发包人宇顺房产公司与承包人市建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定双方就浩宇大厦建设项目施工及有关事项协商一致，协议主要内容：工程内容为新建浩宇大厦建设项目，总建筑面积13251.3㎡，框剪结构，地下一层，地上五层；工程承包范围为施工图设计范围内的土建及给排水、采暖、电气、消防、通风、装饰装修（不包含所有石膏板吊顶）；工程质量符合国家GB50300-2013验评“合格”标准；签约合同价为26502600元，其中安全文明施工费34万元，合同价格形式固定价格合同2000元／㎡；其他内容与前述合同基本一致。4月17日，**关市建设工程非国有资金投资项目备案表记载：项目名称*****大厦建设项目（施工），建设单位宇顺房产公司，总建筑面积13251.3㎡，合同价1708.92万元，其中安措费34万元；工程发包范围浩宇大厦建设项目工程施工图设计范围内土建、给排水、采暖通风、电器等安装工程所有内容的施工：计划开竣工日期2019年4月20日至2020年7月30日；承包单位及资质为市建筑公司建筑工程施工总承包，资格等级贰级，建造师（总监）李成明。宇顺房产公司和市建筑公司分别在建设单位和承包单位处盖章。招投标管理部门备案意见为根据有关法律法规的规定，经核准该工程准予办理非国有资金投资工程建设项目直接发包，并加盖有**关市建设工程招标投标管理办公室印章。诉讼过程中，市建筑公司申请对已完工程量价款进行鉴定。后市建筑公司认可被告举证证实的已完工工程量的价款为14644168.12元，不再申请鉴定。双方均认可宇顺房产公司通过市建筑公司账户支付工程款5038014.78元。市建筑公司认可宇顺房产公司提供钢材价款3265608.86元。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原、被告签订的《建设工程施工合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应依约履行。原告要求解除与被告签订的建设工程施工合同，被告表示同意，但认为原告应提交施工技术资料和验收申请，对已完成部分工程取得监理公司和建设行政主管部门验收合格报告，并委托第三方鉴定机构出具质量鉴定报告。因被告同意解除合同，故原、被告签订的建设工程施工合同予以解除，合同解除不免除原告交付施工技术资料及提供验收的相关手续资料的义务。原、被告签订合同后，按照合同约定履行了部分义务，双方均认可已完成工程量的价款为14644168.12元。被告抗辩原告出借资质给***承揽浩宇大厦工程，该工程的实际施工人为***，且工程款已向***全部付清。因被告提交的《金领广场F座抵顶工程款房屋清单》均显示***与酒泉市家园房地产开发有限责任公司（以下简称家园房产公司）签订，无法证实系抵顶的浩宇大厦工程款，且金领广场F座抵顶***工程款房屋后又退回家园房产公司；盛***房屋抵顶***工程款一览表系宇顺房产公司自行制作，***签名的真实性无法确认，房屋有无办理过户登记亦无证据证实；宇顺公司称替***偿还建设银行逾期担保贷款3739856.65元用于抵顶浩宇大厦工程款，但其提交的明细确认单系其自行制作，***签名的真实性无法确认，还款凭证无法证实系其代还。综上，被告提交的证据无法证实其抗辩，对其抗辩理由不予采纳。原、被告双方签订有建设工程施工合同，现工程已完成工程量的价款为14644168.12元，扣除被告通过原告账户支付的工程款5038014.78元及被告提供钢材的价款3265608.86元，被告还应支付原告工程款6340544.48元。原告要求被告赔偿损失，但其提交的钢管扣件租赁合同上租赁方的签名为***，并未加盖原告印章，塔吊租赁合同亦无法证实原告损失情况，故原告的该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十条、第十六条第一款、第二十一条、第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决：一、解除*****房地产开发有限责任公司与**关市建筑工程有限公司于2019年4月5日、4月10日签订的《建设工程施工合同》；二、*****房地产开发有限责任公司支付**关市建筑工程有限公司工程款6340544.48元，于判决生效后20日内履行完毕；三、驳回**关市建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费67571元，由**关市建筑工程有限公司负担11387元，*****房地产开发有限责任公司负担56184元。 本案二审期间，上诉人补充提交以下证据：1．甘肃聚华房地产开发有限责任公司企业工商登记信息打印件1份、拟证明案外人***系聚华公司法定代表人，并非被上诉人的员工，案外人王**晓系该公司的监事及股东之一；2．武威中联再就业建筑安装工程有限责任公司酒泉分公司企业工商登记信息打印件1份，拟证明***系该分公司负责人，并非被上诉人的员工；3．酒泉市中级人民法院（2020）甘09民终973号民事判决书、酒泉市肃州区人民法院（2020）甘0902民初58号、（2021）甘0902民初1949号、（2021）甘0902民初6941号民事判决书打印件各1份，拟证明***常年借用其他建筑工程公司资质承揽合同，并通过以房顶账方式领取工程款；4．***签字的情况说明及承诺书复印件1份，拟证明***为案涉工程实际施工人，上诉人用房屋抵顶了***的工程款；5.2019年3月22日***代表武威中联再就业建筑安装工程有限责任公司对外签订的建筑工程施工协议复印件2份，拟证明***常年借用其他建筑工程公司资质承揽合同，***为案涉工程实际施工人；6．***承建家园房产公司及其关联公司项目工程款结余汇总对账单1份，拟证明***多次借用其他建筑公司的资质承揽上诉人及其关联公司的工程，相关工程均已结算，且工程款总体超付；7．房屋所有权证复印件8本，拟证明针对案涉工程，上诉人用房屋抵顶***工程款2392403元；8．***与酒泉市兴金沙机械设备有限公司签订的塔吊租赁合同及塔吊租赁费结算单复印件各1份，拟证明案涉工程施工机械由***个人租赁，***为案涉工程实际施工人，被上诉人只是资质出借人；9．浩宇大厦工程现状情况说明复印件1份，拟证明***资金链断裂，案涉工程至今未竣工。经质证，被上诉人对证据1至证据5真实性无异议，但对证明目的不予认可，其称***确实并非被上诉人员工，***与被上诉人在案涉工程上属合作关系，***并非单纯借用资质挂靠被上诉人，其系该工程的项目负责人之一。此外，有***签字的情况说明及承诺书也是上诉人单方出具的，被上诉人对相关内容并未认可。对证据6和证据7真实性不认可，称对账单与案涉工程无关，且该对账单上的***签字与***的其他签字不一致。房屋所有权证上记载的登记时间为2015年，而案涉工程于2019年才施工，双方不可能早在4年前就抵顶案涉工程的款项。对证据8真实性不认可，称一审时被上诉人也提交过内容相同的租赁合同，但落款处承租方的签字人员不一样。对证据9的真实性无异议，但对证明目的不认可，其称情况说明只能证实案涉工程的施工进度，该工程主体共计5层，被上诉人已经施工了5层，但上诉人未按进度付够工程款。 经审查，上诉人提交的企业工商登记信息客观真实，且被上诉人对***非其单位员工的事实认可，故本院对此予以确认，至于上诉人提交相关民事判决书，因其仅能反映***参与过其他案外工程施工的情况，与本案并无直接关联性，故在被上诉人本身认可与***就案涉工程存在合作关系，***系该工程的项目负责人之一的情形下，上诉人所提交的上述民事判决书尚不足以证实***借用被上诉人的资质承揽案涉工程。因工商登记信息显示***为武威中联再就业建筑安装工程有限责任公司酒泉分公司负责人，故其代表武威中联再就业建筑安装工程有限责任公司对外签订建筑工程施工协议属正常现象，该情形亦不能证实***借用被上诉人的资质承揽案涉工程。上诉人提交的有***签字的“情况说明及承诺书”系其单方发给被上诉人的函件，无证据证实被上诉人对此函件内容予以认可，况且上诉人在该“情况说明及承诺”中明确表示，有关其与***所达成的以房屋抵顶工程款的具体操作方式是，***将上诉人的顶账房屋出售后，由购房人与上诉人签订房屋销售合同并向上诉人支付购房款，上诉人收款后向购房人开具不动产销售发票，然后其再将购房款支付给被上诉人，以保证工程款的正常支付和农民工工资和税款问题解决。由此可见，上诉人所说的以房屋抵顶工程款并不是上诉人直接将其开发的房屋交付给***用于抵偿案涉工程款，而是由***找到购房人，上诉人与相关购房人建立正常房屋销售合同关系并取得相应房款，然后上诉人再用出售房屋的款项向被上诉人支付案涉工程款，其实质是上诉人将自己的房屋变现后向被上诉人支付案涉工程款，即工程款的支付对象并非是***，故该“情况说明及承诺书”既不能证实***系案涉工程的实际施工人，更不能证实上诉人用房屋抵顶了案涉工程款。上诉人提交的工程款结余汇总对账单，因该对账单上的***签字与其他双方认可的***的签字有明显差异，其真实性难以确定，且即便确属***所签，该对账单仅是上诉人与***双方的意思表示，对被上诉人并无直接约束力，本院对此不予采信。上诉人提交房屋所有权证只能反映**关胜***小区的相关商铺产权登记在了***夫妇名下，但该不动产交易背后的基础法律关系及原因并不明确，何况房屋所有权证所显示的房屋产权登记时间为2015年12月4日，而本案建设工程施工合同签订于2019年4月，上诉人早在4年前即通过以房顶账的方式抵顶案涉工程欠款，该情形明显有悖客观常理，故本院对此不予采信。上诉人提交的塔吊租赁合同及塔吊租赁费结算单均为复印件，其真实性难以确认，且即便客观真实，其也仅能反映***在案涉工程施工中存在租赁相关机械设备的情形，但不足以证实***与被上诉人之间就案涉工程施工系单纯的资质借用或挂靠关系。上诉人提交的浩宇大厦工程现状情况说明可以证实案涉工程实际施工进度，被上诉人对真实性不持异议，本院对此予以确认。 关于案外人***与被上诉人在案涉工程施工过程中的关系问题，经二审进一步询问，上诉人称本案工程项目建设前，***曾承揽过上诉人的其他工程项目，之后在***提出签订案涉工程施工合同时，上诉人同意将工程交给***进行施工，但为了工程后期办理备案手续，其要求***必须资质齐全，故***借用了被上诉人的资质，***与被上诉人谈好的挂靠资质费用比例为2％。被上诉人对上诉人的陈述不认可，称案涉工程施工合同系上诉人找其商谈的，在此过程中上诉人提出由***作为施工负责人，但经双方商谈后，被上诉人委派李成明作为施工现场负责人，劳务班组人员则由***联系。施工过程中是由被上诉人对施工安全等事项全权负责，***只是负责部分事项，双方实际上系合作关系，待工程完工后被上诉人向***分配工程收入。而对于被上诉人在案涉工程施工中是否存在实际投入的问题，诉讼中，上诉人称被上诉人只是向***出借了施工资质，并以此赚取挂靠费，案涉工程系由***实际施工。经二审再次询问，被上诉人对此明确予以否认，称其对案涉工程的实际投入包括工程材料、人工工资等，除了上诉人所支付的500多万元外，其对外支出的施工费用还包括人工工资、商砼款以及人防门、模板与机械设备租赁等，且在此基础上尚欠商砼款100余万元。经查，被上诉人的陈述与其一审提交的混凝土购销合同、商砼款催款函、设备租赁合同、材料款付款发票以及工人工资发放凭证等能够印证，上诉人对此虽不认可，但未提交足以反驳的证据，本院对此予以确认。 另外，本案庭审期间，经法庭询问，双方当事人均称案外人***出于不想破坏与本案双方当事人之间的关系原因而不愿出庭作证，说明相关情况。对此，经庭审释明，被上诉人庭后提交了武威市某局凉州分局2022年3月16日对案外人***做出的取保候审决定书复印件一份，以及被上诉人代理律师于2022年4月25日给***做的询问笔录一份。经查，取保候审决定书显示，犯罪嫌疑人***因拒不支付劳动报酬案被武威市某局凉州分局决定取保候审，期限自2022年3月16日起算。在询问笔录中，***称其因农民工工资问题被玉门市法院判处缓刑，同时被武威市某局凉州分局取保候审，基于疫情原因无法前往本院接受询问。而对于本案争议的有关上诉人是否向其超付案涉工程款的问题，***在笔录中表示，上诉人所说的帮其偿还300万元贷不属实，该贷款实际上系其2015年所贷，用于购买上诉人开发建设的**关市胜***的9套门面房，因贷款逾期无法偿还，上诉人作为担保人偿还了贷款，但此后上诉人将其购买的9套门面房收回了。上诉人所说的登记在其夫妻二人名下的胜***4套房产，是用于抵顶其给酒泉家园房产公司与武威市金政房地产公司干工程后所欠的相关工程款，与本案工程没有任何关系。案涉工程上诉人除了支付给被上诉人工程款外，没有给其支付过任何工程款。此后，案外人***于2022年7月与本院主动取得联系，为进一步查明案件事实，合议庭电话通知***前往本院，就案涉相关问题接受询问。经法庭询问，案外人***对2022年4月25日被上诉人委托代理人给其所作的询问笔录真实性无异议，对其在该询问笔录中的所述内容明确予以认可。除此之外，***称其与被上诉人市建筑公司在案涉浩宇大厦工程上存在合作关系，其参与了该工程的施工管理，双方之间并非上诉人所说的单纯的出借资质关系，市建筑公司在该工程施工中对人工费及材料等进行了实际投入，上诉人前期支付给被上诉人的500多万元工程款，被上诉人全部都付给了建筑材料供应商及支付了人工工资。上诉人庭审中提交的“***承建家园房产公司及其关联公司项目工程款结余汇总对账单”系其本人签署，但该对账单是其与上诉人的法定代表人就双方之前存在的其他债权债务进行的汇总确认，签订对账单的目的是上诉人承诺要解决案涉工程欠款问题，而实际上对该账单签完后，上诉人并未解决案涉工程欠款问题。 除以上事实外，本院二审查明的其他事实与一审一致，依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点为两点：1．案外人***是否借用被上诉人的资质承揽了案涉工程，即本案上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同是否合法有效；2．上诉人未经被上诉人同意，通过以房顶账及代偿借款等方式直接向***结算并支付案涉工程款是否合法有据，相关行为对被上诉人有无法律约束力。 首先，关于案涉工程是否合法有效的问题。上诉人主张被上诉人与案外人***存在出借施工资质的违法行为，***借用被上诉人的施工资质承揽案涉工程，即***为案涉工程的实际施工人，被上诉人只是出借施工资质赚取挂靠费，故其与被上诉人签订的建设工程施工合同应属无效。对此，被上诉人辩称***只是案涉工程的项目负责人之一，其与***之间并非出借资质的挂靠关系，而是合作关系，***也表示其与被上诉人在案涉工程上存在合作关系。经查，上诉人与被上诉人2019年4月5日签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，合同中所列被上诉人的项目负责人为李成明，并非案外人***，***也未在合同落款处以被上诉人的代表人身份进行签字，此外合同签订后，双方于2019年4月17日向**关市建设工程招投标管理办公室办理了建设工程非国有资金投资项目备案，备案表中施工方项目管理班子成员中亦无***。此外，就案涉施工合同的履行情况来看，被上诉人提交的相关证据显示其就案涉工程对外支付了大量材料及人工费，且截至本案起诉前尚欠相关商砼款未付，即被上诉人对案涉工程存在实质性施工投入，并非上诉人所主张的被上诉人只是出借施工资质。相反，本案诉讼中，上诉人既无确凿证据证实被上诉人与***之间存在出借资质或挂靠施工的约定，也未举证证实案涉工程施工全部系由***实际投入。因此，即便案外人***参与了案涉工程的相关施工，也不能就此认定其与被上诉人之间属于违法借用资质关系，更不能以此否定上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同效力。上诉人有关***借用被上诉人的施工资质承揽案涉工程，案涉工程施工合同无效的主张依据不足，本院对此不予采纳。 其次，关于上诉人通过以房顶账及代偿借款等方式直接向***结算并支付案涉工程款是否合法有据，以及该行为对被上诉人有无法律约束力的问题。上诉人称除支付给被上诉人的5038014.78元工程款以及提供价值3265608.6元钢材外，其与何达成协商，用之前在其他工程项目上多抵顶给***的房屋（价值2392403元）以及其替***偿还的银行贷款（3739856.65元）支付了剩余工程款，且经双方对账，其已超付案涉工程款1069617.66元。被上诉人对此不认可，经法庭询问，***本人对此亦不予认可。因本案建设工程施工合同的承包人为被上诉人，上诉人并无充足证据证实被上诉人向***出借施工资质，***挂靠被上诉人名下实际承揽案涉工程，故从合同相对性角度讲，案涉工程款应由上诉人向被上诉人进行结算支付。即使案外人***参与了案涉工程的相关施工，在未经被上诉人授权或同意的情况下，其无权代表被上诉人就下剩工程款的结算支付事宜与上诉人进行协商确认。 另外，即便案涉工程存在挂靠施工的情形，作为施工合同关系中的各方当事人也应当以合同相对性为基本原则。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该条款在一定进度上赋予了实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利，但从文义解释来看，其适用的前提条件应是实际施工人以诉讼方式向发包人主***的情形，而非实际施工人通过非诉讼方式向发包人主***的情形，即实际施工人突破合同相对性的适用情形应该严格予以限制。在挂靠施工情况下，挂靠人对外是以被挂靠人的名义进行相关活动，而被挂靠人基于挂靠人的行为对外需要承担相应的法律风险与责任，故其对建设工程施工合同的履行具有一定的法律利益，允许发包人随意突破合同相对性直接向挂靠人进行付款，将会破坏合同权利义务的平衡性，甚至会损害被挂靠人的权益，故在缺乏必要且正当的理由情况下，发包人不能未经被挂靠人的同意，违反合同约定直接向挂靠人支付工程款。具体到本案，上诉人作为发包人，在其仅支付被上诉人部分工程款，致使被上诉人垫资施工并且对外还有相关材料款、机械租赁费等有待支付的情况下，未经被上诉人的同意，直接与案外人***协商，用其双方之间与案涉工程无关的债权债务抵顶案涉工程款，该行为明显损害了被上诉人的正当权益，且影响到和被上诉人存在合同关系，为案涉工程供应材料、机械设备以及劳务的相关主体的债权实现，故其对被上诉人不能产生法律约束力。综上分析，本案上诉人有关其已经付清，甚至超付案涉工程款的主张缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。至于上诉人与案外人***之间的与案涉工程无关的债权债务问题，双方可另行解决，上诉人有关一审法院未依职权追加案外人***为本案第三人参加诉讼，相关程序违法的主张于法无据，本院对此亦不予支持。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费56183元，由*****房地产开发有限责任公司负担，上诉人二审多预交的案件受理费11388元予以退回。 本判决为终审判决。 审判长　吴　杰 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年八月十九日 书记员　**月