某某与某某、嘉峪关市兴业建筑工程有限责任公司承揽合同纠纷二审民事判决书

甘肃省嘉峪关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘02民终13号

上诉人（原审被告）：***，男，1979年1月19日出生，汉族，无业，住嘉峪关市。

委托诉讼代理人：王亮，甘肃河西律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年9月16日出生，汉族，住甘肃省金昌市。

原审被告：嘉峪关市兴业建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省嘉峪关市。

法定代表人：曹正录，总经理。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告嘉峪关市兴业建筑工程有限责任公司（以下简称兴业建筑公司）承揽合同纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2019）甘0271民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人王亮，被上诉人***到庭参加诉讼。原审被告兴业建筑公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审判决就案涉工程中电缆安装部分的费用认定有误，关于案涉工程中电缆安装部分电缆材料的费用被上诉人在合同签订之前根据工程设计要求给上诉人的报价是142780元（不含人工费）。但在实际铺设电缆的过程中被上诉人却迟迟不购进电缆进行铺设。上诉人为了不耽误工期自行根据电缆铺设的实际需求购进了电缆，所支出的费用为98560元。这部分差价44220元在上诉人与被上诉人之间签订的合同总价款65万元中应予扣减，扣减后上诉人应当支付给被上诉人的工程款为605780元。一审法院仅对上诉人垫付单位电缆材料费用进行了认定，并未对上述差价进行审理处理。实际上上诉人支付给被上诉人的工程款为608560元（含垫付的电缆材料费用），显然上诉人不但未欠付工程款反而超付2780元。

***辩称，我没有给上诉人报过价，不存在电缆报价14万的事实，65万是我和上诉人口头协商的，包括材料、人工等，是一个很笼统的合同约定，没有具体明确项目价格。上诉人的上诉不能成立，我认可一审判决。

原审被告兴业建筑公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带偿还原告欠款111000元及利息（利息按照年利率6%计算，从2017年8月1日计算值付清为止）；2.判令二被告承担本案诉讼费。

一审法院认定的事实：2016年8月24日，原告（乙方）与被告***（甲方）签订了委托施工合同，约定如下：甲方将已中标的嘉峪关消防支队电气外网委托乙方施工完成；乙方负责甲方提供的图纸中所含项目，其中箱变基础及配电房土建由甲方完成，电气安装由乙方完成；本合同总价款65万元，本合同签订之日甲方支付乙方5万元，用于乙方在电力部门的相关手续及资质审核费用；甲方在乙方签订设备购销合同后，甲方支付乙方设备定金15万元，在所有设备到货后，经三方检验合格后，甲方支付乙方剩余货款；乙方负责甲方委托的所有项目，包括图纸所包含的设备，电力部门的报装、验收；乙方负责本次施工中按供电部门要求提供相关资质，委托实验及最后的验收合格；本工程验收合格后，甲方支付乙方所有工程款的95%，5%作为保修金，待保修期满后支付乙方，保修期为交工之日起一年。合同签订后，原告按照合同约定进行了施工，2017年8月10日，该工程进行了验收并交付使用。被告***向原告支付工程款51万元，其代原告垫付电缆材料款98560元，剩余41440元工程款未向原告支付。设计图纸与竣工验收图纸不一致，原告与被告***双方确认存在以下出入：原图纸中的开闭所为一进一出，竣工验收图纸中的开闭所为一进两出；竣工验收图纸中含有围栏，原图纸中不含围栏；两个开闭所中各增加一台出线柜，共计增加了两台出线柜；800的箱式变电站的箱体减少了，双电源的箱式变电站的箱体减少了。另查明，被告兴业建筑公司已向***支付完毕全部工程款。一审法院认为，原告与被告***之间签订的委托施工合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。原告按照合同约定履行了施工义务，被告***未按照合同约定完全履行付款义务，已构成违约。合同中约定的总价款为65万元，被告***总计履行付款义务为608560元，剩余41440元未予支付，故原告主张被告***支付合同工程款41440元并承担逾期利息的诉讼请，本院予以支持。当事人对其提出诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告虽证实了施工过程中图纸及工程项目进行变更的事宜，但是未证实该变更的结算利得和损失的责任承担情况，故原告主张由被告***承担构成量增加的材料款52000元和制作围栏费12000元的诉讼请求，本院不予支持。原告主张被告***与被告兴业建筑公司系挂靠关系，但未提交证据支持其诉称事实，对原告主张被告兴业建筑公司与***承担连带付款责任，本院不予支持。综上所述，为维护经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（一）项之规定，判决：***于本判决生效后10日内支付***工程款41440元及利息（自2017年8月11日起至本判决指定的履行期满之日，以41440元为基数，按照年利率6%计算）；案件受理费2520元，由***负担1580元，由***负担940元。

二审中，当事人没有提交新证据。但对已提交证据进行了说明，原设计图电缆清册型号为YJV-3*95的电缆470米，YJV-3*70的电缆150米，YJV-3*50的电缆120米。竣工图电缆清册型号为YJV-3*70的电缆560米，并进一步提交电缆报价单予以说明原设计图电缆清册中电缆价值为142780元。竣工图电缆清册中电缆价值为98560元。两者相差为44220元。被上诉人对于上诉人所做说明不予认可，并对上诉人一审中提交的《嘉峪关市公安消防支队南市区外线工程甲供材料确认单》的真实性提出异议，要求己方现场实际使用该电缆的具体施工人员高永坚当庭对此进行说明，高永坚当庭认可该甲供材料确认单内容的真实性，并在庭后出具书面情况说明，表示上诉人所述电缆设计变更情况属实，自己收的并实际使用***提供的YJV-3*70的电缆560米。经本院审查一审证据，上诉人与被上诉人签订合同时间为2016年8月24日，在此之前的设计图纸中电缆清册型号为YJV-3*95的电缆470米，YJV-3*70的电缆150米，YJV-3*50的电缆120米。2017年1月5号国网嘉峪关供电公司（纪要（2017）5号）会议纪要中确定铺设的电缆为YJV-3*70的电缆560米。上诉人与被上诉人对于合同签订前后施工图纸发生了变化的事实无异议。二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，双方约定了工程造价为65万，双方签订的合同应认定为固定价合同，对于合同签订后发生的设计变更情况，并不对双方约定的工程价款产生影响，同时变更前后电缆差价并未得到本案被上诉人的认可。上诉人要求从工程总价款中扣减电缆差价的请求无事实及法律依据。一审法院依据合同价款判决上诉人支付余款并无不当，应予维持。

综上，经本院审委会讨论决定，上诉人的上诉请求不能成立，一审判处适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2520元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴秀屏

审判员　　陈江天

审判员　　孟玉娟

二〇二〇年十一月十二日

书记员　　贠　鹤