ＸＸ集团第二工程有限公司、姜ＸＸ劳动争议民事二审民事判决书

辽宁省辽阳市中级人民法院 民事判决书 （2023）辽10民终1899号 上诉人（原审原告）：XX集团第二工程有限公司，住所地辽阳市白塔区。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，辽宁冠信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁冠信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1969年11月26日出生，汉族，住辽阳市文圣区。 委托诉讼代理人：***（***哥哥），男，1958年12月6日出生，汉族，户籍所在地辽宁省兴城市。 委托诉讼代理人：***，辽宁弘旨律师事务所律师。 上诉人XX集团第二工程有限公司（以下简称XX二公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2023）辽1002民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年12月5日立案后，依法组成合议庭于2024年1月3日公开开庭审理了本案。上诉人XX二公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 XX二公司上诉请求：1、撤销辽阳市白塔区人民法院(2023)辽1002民初588号民事判决书，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人与被上诉人恢复劳动关系，系认定事实不清，适用法律错误。裁减人员指的是用人单位在法定的特定期间依法进行的集中辞退员工的行为。在本案中上诉人与被上诉人解除劳动关系，系因被上诉人个人长期旷工，严重违反单位规章制度，而上诉人单位并不存在特定期间集中辞退员工的情形，则并不存在适用“优先留用”的先行条件。一审法院依据《退役士兵安置条例》第三十六条接收退役士兵的单位裁减人员的，应当优先留用退役士兵之规定，判决上诉人与被上诉人自2019年6月起恢复劳动关系系认定事实不清、适用法律错误。二、上诉人与被上诉人解除劳动关系，符合法律规定。上诉人于2002年被安置到上诉人单位工作，但其从2006年5月开始长期旷工且没有向上诉人单位提供任何书面材料说明情况，被上诉人的行为严重违反了上诉人单位的规章制度，给上诉人单位造成严重不良影响。因无法联系到被上诉人，上诉人于2019年5月7日通过《中国劳动保障报》公告送达，告知被上诉人30日内到上诉人单位办理相关手续，逾期解除劳动关系。被上诉人在30日内并未到上诉人单位办理相关手续。被上诉人长期旷工，在无法取得联系的情况下采取公告的方式送达，符合法律规定，该认定已经得到辽阳市两级人民法院、辽宁省高级人民法院的确认。因此，上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，解除与被上诉人的劳动关系合法有效。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，故上诉人提起上诉，请求撤销一审判决，依法支持上诉人的上诉请求。 ***答辩称，一、上诉人主张答辩人是因长期旷工，严重违反单位规章制度，而解除劳动关系的说法没有事实依据，该解除行为违法。1.上诉人称答辩人从2006年5月开始长期旷工不是事实。答辩人于1994年4月，从部队退伍后，被分配到铁道部前进水泥厂（小屯06水泥厂），成为正式职工，在单位一直上班。大约在2001年，因单位改制被统一划分到XX集团第二工程有限公司工作。刚划分到二处时，上了几年班，后来不知什么原因就不让上班了，当时去单位找了多次，最终单位有关领导说，答辩人和单位其他一些人被编入富余人员了，单位没有岗位，以后什么时候有岗位了，单位会通知上班。在此期间，答辩人也曾多次要求单位安排岗位上班，但一直没有安排。在答辩人待岗期间单位即上诉人一直为答辩人缴纳社会保险，报销取暖费用并开最低生活费工资。以上事实答辩人在一审中提交的工资卡明细信息能够予以证明。如是无故旷工，上诉人如何解释这十多年来一直为答辩人缴纳社会保险、报销取暖费用及开最低生活工资的行为?因此，上诉人主张答辩人从2006年开始无故旷工不是事实。2.上诉人称无法联系答辩人也不是事实首先，答辩人的身份证信息单位档案中是有留存的，答辩人的现住址与身份证上的住所地也是一致的，这么多年一直没有变更过。且单位为答辩人办理工资卡等证件时也是需要答辩人的身份证信息的，所以说单位完全可以通过答辩人的住址找到答辩人，其主张无法联系到答辩人不是事实。其次，2016年之前，答辩人向单位报销取暖费方式是需要将取暖费发票先交到单位，单位统一报销完成后，再由单位打电话通知答辩人过去取，这么多年一直如此。可见，单位是有答辩人的联系方式的，现主张无法联系到答辩人不是事实。二、上诉人主张对答辩人公告送达不成立，解除劳动合同行为对答辩人没有发生法律效力。1、本案不满足公告送达的条件我国法律规定，受送达人下落不明，采用其他方式无法送达的，公告送达。下落不明是指受送达人无固定的住址，也无法查明其现在的住址。公告以外的其他送达方式包括直接送达、留置送达、邮寄送达等，可见选择公告送达需应满足以上二个条件方可使用，本案上诉人没有穷尽法律所规定的其他送达方式，而直接选用公告送达的行为实际剥夺了答辩人的合法权利，属无效送达。2、解除劳动关系的公告送达内容及程序违法。XX集团第二工程有限公司于2019年5月7日在《中国劳动保障报》上的公告内容是告知答辩人30日内到单位办理相关手续，逾期，将按照相关规定解除劳动关系。但单位单方与答辩人解除劳动关系后并没有将相关解除决定与证明告知答辩人，因此，该解除行为对答辩人并没有发生法律效力。三、答辩人有权要求上诉人继续履行劳动合同。首先，本案不符合用人单位单方解除劳动合同的条件，因此，其与劳动者想解除劳动关系需采取协商方式。公告进行的意思表示只能代表用人单位的单方意思，而该意思作出的结果是需要相对人即劳动者同意方能成立。我国《劳动合同法》第四十八条明确规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行合同的，用人单位应当继续履行”因此，尽管用人单位在公告上作出了想要与劳动者解除劳动关系的意思表示，但如果劳动者不同意，劳动者有权依法要求用人单位继续履行劳动合同。其次，依据我国《退役军人保障法》及《退役士兵安置条例》的相关规定，接收退役士兵的单位裁减人员的,应当优先留用退役士兵。因此，答辩人***作为一名退役军人，在单位具有优先留用权。综上所述，答辩人认为上诉人的上诉理由并不成立，一审法院判决上诉人与答辩人***自2019年6月恢复劳动关系是完全正确的，依法应当予以维持。 XX二公司向一审法院起诉请求：1、判令确认原、被告解除劳动关系合法有效；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：被告系原告单位职工，从2006年5月开始长期旷工且没有向原告单位提供任何书面材料说明情况，被告的行为严重违反了原告单位的规章制度，给原告单位造成严重不良影响。因无法联系到被告，原告于2019年5月7日通过《中国劳动保障报》公告送迗，告知被告30日内到原告单位办理相关手续，逾期解除劳动关系。被告在30日内并未到原告单位办理相关手续。被告长期旷工，在无法取得联系的情况下采取公告的方式送达，符合法律规定，该认定已经得到辽阳市两级人民法院、辽宁省高级人民法院的确认。因此，原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，解除与被告的劳动关系合法有效。仲裁裁决书依据《退役士兵安置条例》第三十六条裁决恢复原、被告之间劳动关系法律适用错误。退役军人安置到企业工作，应当遵守企业规章制度。被告长期旷工，无视企业规章制度，给企业造成不良影响，被告的行为已经不符合优先留用的条件。所谓“优先留用”应当在同等条件下享有的权利，被告的行为已经造成恶劣影响，如果“优先留用”对企业其他员工不公平，同时也违背立法的公平原则。综上所述，原告认为辽阳市劳动人事争议仲裁委员会对本案事实认定不清，适用法律错误。为依法维护原告的合法权益，特向法院依法提起诉讼。 ***一审辩称，一、原告所主张的事实与客观事实不符，原告称被告从2006年5月开始长期旷工不是事实，被告从部队退伍后，被分配至铁道部前进水泥厂，成为正式职工，在单位一直上班，2001年因单位改制被统一化划分至原告处工作，后来不知道什么原告就不让上班了，找过单位好多次单位称被告被编入富余人员以后有岗位了会通知上班。二、原告所主张的公告存在以下瑕疵，主要是不满足公告送达的条件，公告送达的程序违法，同时原告主张解除劳动关系的理由不成立，属于违法行为。 一审法院认定事实：***退役后，于2002年4月入职XX二公司处工作。后***称自2006年5月干完工程后，期间虽一直与单位沟通上班事宜，但XX二公司一直未通知其上班。***未上班期间，XX二公司仍按月向***发放小额工资，并为其缴纳社会保险至2019年。后XX二公司于2019年5月7日于《中国劳动保障报》发布通告，告知***半年来在未履行任何手续的情况下未与公司联系，且公司与其多次联系未果，请于30日内到公司处办理相关手续，否则解除劳动关系。庭审中，XX二公司未出示相关证据证明其对***予以优先留用。申请人***与被申请人XX二公司恢复劳动关系一案，申请人***申请恢复与被申请人XX二公司的劳动关系。辽阳市劳动人事争议仲裁委员会于2023年1月6日作出辽市劳人仲字（2022）第356号仲裁裁决书，裁决：“恢复申请人与被申请人的劳动关系”。XX二公司不服仲裁，提起本案诉讼。 一审法院认为，接收退役士兵的单位裁减人员的，应当优先留用退役士兵。本案中，XX二公司对于***退役军人的身份未提出异议，也未出示相关证据予以证明其对***予以优先留用，对此应当承担举证不能的不利后果。因此，在XX二公司处仍存在同等岗位的情况下，应当优先留用***，故XX二公司的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于XX二公司提供的（2022）辽10民终638号民事判决书、（2022）辽民申4398号民事裁定书，因与本案案情不同，一审法院不予采信。综上所述，依据依照《退役士兵安置条例》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百三十七条第一款规定，判决：一、原告XX集团第二工程有限公司与被告***自2019年6月起恢复劳动关系；二、驳回原告XX集团第二工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告XX集团第二工程有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，被上诉人***系退役后入职上诉人XX二公司工作，双方对该事实均予以认可。XX二公司上诉称***系个人长期旷工、违反单位规章制度，进而与其解除劳动关系。通过***提交的银行流水可以证明，在2019年5月公告解除劳动关系前，XX二公司一直为***缴纳养老保险，且在2018年1月9日及2019年1月22日以银行转账的方式为***报销取暖费用。因该公司未能举证证明***自2005年旷工的事实，且未能举证证明该公司已穷尽各种方式亦未能与***取得联系。综上，XX二公司单方解除其与***的劳动关系不符合《劳动法》第三十九条的规定。基于***退役军人的身份，在XX二公司裁减人员时，应当对其优先留用，一审法院判决该公司与***恢复劳动关系并无不当。 综上所述，上诉人XX集团第二工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由上诉人XX集团第二工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年二月一日 法官助理*** 书记员***