湖北某某建设工程有限公司与某某、某某集团建筑安装工程有限公司劳动争议二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院 民事判决书 （2024）鄂11民终3337号 上诉人（原审被告）：湖北某某建设工程有限公司，住所地：湖北省武汉市汉阳区。 法定代表人：黄某。 委托诉讼代理人：***，湖北识度律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，女，1977年1月1日出生，汉族，住湖北省靳春县。 委托诉讼代理人：***，湖北东璧律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：某某集团建筑安装工程有限公司，住所地：天津市自贸试验区。 法定代表人：李某。 上诉人湖北某某建设工程有限公司（以下简称某甲公司）与被上诉人***、某某集团建筑安装工程有限公司（以下简称某某建筑安装公司）劳动争议一案，不服湖北省麻城市人民法院（2024）鄂1181民初5730号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：发回重审或依法改判***与某甲公司之间不存在事实劳动关系；上诉费由某甲公司承担。事实与理由：1.从事实层面来讲，某甲公司承接案涉工程后，将部分劳务（混凝土）分包给包工头***，***找到***后组织劳务人员进行施工，再由其制作工资表，层层上交给总承包单位发放工资。其中***因与***私交颇深，故***安排其陪同到案涉工地专门为其个人洗衣做饭，照料他生活起居，顺便占用一个用工名额。一审认定***由某甲公司安排任炊事员一职，属于事实认定错误。因为建设工地本来是一个短期不确定的工程，某甲公司没有义务为某个工人三餐单独聘请一位炊事员负责伙食，并与之建立起长期的、稳定的劳动关系。2.从法律层面来讲，根据法律规定，认定事实劳动关系的三要素是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。以上三要素缺一不可，而本案中某甲公司依法制定的各项劳动规章制度均是关于安全建设施工的，没有对所谓的炊事员制定任何规章制度，***只听命于***个人，也从未接受过某甲公司的管理，并且某甲公司是一家建设工程有限公司，没有设立炊事员这一岗位，营业范围内也没有包括餐饮服务这一范畴，故一审认为双方成立事实劳动关系并没有法律依据。做饭只是一个辅助性、临时性、可替代性很强工作，根据劳动法的规定，也无法与之形成劳动关系。3.从逻辑层面上来讲，***只是混凝土班组成员之一，整个班组真正做混凝土的工人都不一定能与某甲公司成立事实劳动关系，反而让一个顶替拿工资的辅助人员与某丁公司建立起了长期稳定的劳动关系，明显不符合常理。 ***辩称，某甲公司所述不属实。***在工地是给混凝土小组做饭，不是给***做饭。某甲公司所造工资表及支付工资足以说明***与某甲公司形成事实劳动关系。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认***与某甲公司形成事实劳动关系。2.依法判决某甲公司对原告***受伤承担用工主体责任。 一审法院认定事实：2023年11月25日，某某建筑安装公司将其承接的麻城市浮桥河灌区新建扩建工程第三标段项目西干渠片建筑工程发包给某甲公司，由某甲公司安排人员进场施工，某甲公司授权委托某某建筑安装公司代付劳务人员工资。2023年10月7日，***经在某甲公司承包工程的包工头***介绍，某甲公司安排***在施工工地任炊事员。2023年12月31日下午5时20分许，***在施工工地从事炊事工作时不慎摔倒，导致其左髋骨骨折，当晚7时32分入住麻城市某某医院治疗，此后至今再未上班。在此期间，***在施工工地工作3个月的工资合计19550元由某甲公司造表后，由某某建筑安装公司发放。2024年4月22日，***向麻城市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决***与某甲公司间自2023年8月1日至2024年4月22日期间存在事实劳动关系，麻城市劳动人事争议仲裁委员会于2024年6月13日作出麻劳人仲裁字（2024）156号裁决书，裁决驳回***的仲裁请求。***不服该裁决，遂向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，***经某甲公司安排在案涉施工工地任炊事员，其工资由某甲公司委托某某建筑安装公司发放，***与某甲公司之间形成了人身依附性和财产属性，虽然双方未签订书面劳动合同，但某甲公司与***之间形成了事实劳动关系。***受伤后至今未上班，其于2024年4月22日申请劳动仲裁，由于双方未解除劳动关系，故应以其申请的时间确定劳动关系存续期间。一审法院已认定原告***与某甲公司之间形成了事实劳动关系，故***要求某甲公司承担用工主体责任与事实不符，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决：一、***与某甲公司之间自2023年10月7日至2023年4月22日存在事实劳动关系。二、驳回***其他诉讼请求（仲裁请求）。案件受理费10元，由***负担。 本院二审期间，某甲公司提交下列三组证据：证据一、***与***的通话录音，某乙公司取得的19550元实质是***套取民工工资；证据二、入退场时间表，拟证明***于2023年11月7日入场工作，2023年12月31日退场；证据三、工资表，拟证明某甲公司给***发放了11月和12月工资19550元，远高于实际收入。经质证、***认为对证据一真实性有异议，应以***当庭作证为准；证据二系某甲公司单方制作，不予认可；证据三某甲公司在仲裁中已认可***于2023年10月7日上班，对该证据有异议。本院认为，证据一应以***的当庭证言为准；证据二系某甲公司单方制作，不予采信；证据三亦系某甲公司单方制作，***未予认可，不予采信。 经某甲公司申请，本院准许，证人***、***、***出庭作证。 本院经审理查明，一审判决除“2023年10月7日，***经在某甲公司承包工程的包工头***介绍”外，其他认定事实属实。另，二审中相关证人出庭作证，***的主要证言为“我给某甲公司带整个班组，***是混凝土班组***找来做饭的，另外两个班组做饭是我找的，一个月3200元。工资我先垫付，从工人工资中扣减，早餐4元，中晚餐10元。混凝土班组工资表是***制作，由项目经理签字，班组组长签字，某丙公司会计。***做饭的租金我支付，做饭工具由***提供。***的工资我不晓得，是***安排的。我请求的班组”。***的主要证言为“我介绍***到工作，做饭房屋是***租的。***工资做饭5000元，送水、包水管1500元，这是工人定的工资，***同意***做饭，没说6500元每月。我是2023年10月20日进场。我与***之间还有借款往来。***还与某甲公司签订的过劳动合同，合同被某甲公司收走。工人收到工资后，有两三个工人没有做那么多工，将多的转给我了。”***的主要证言为“我是2023年10月20日入场，比***早几天。***主要做饭、包管道、送水等。工人吃饭是***给钱，我的工资是***定的。” 另查明，***在一审中提交的工资表未经某甲公司盖章确认，除此之外***未提交其他证据证实其入场工作时间。***在二审中质证时表示对***、***的关于其入场工作时间的证言表示应当以其一审提交的工资表为准。 本院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，劳动关系成立，须同时具备以下三项标准：用人单位和劳动者具备主体资格；劳动者提供劳动是用人单位的业务重要组成部分；用人单位劳动者之间存在管理与被管理的人身隶属关系。本案中，首先，某甲公司系依法成立具有劳务资质的施工企业，具备用人单位主体资格；而***系享有劳动权利、负有劳动义务的劳动者，具备劳动关系的主体资格。其次，聘请后厨人员为建筑工人及时提供合格的餐饮也是建筑企业保障正常施工的管理和服务工作之一，是建筑企业的业务重要组成部分。现实中，大量企业均设置自己的餐饮食堂或餐饮点。某甲公司主张其作为建筑企业，不可能为工人提供餐饮服务，不符合社会常情。再次，***由某甲公司混凝土班组***聘请，在班组租赁的房屋内，为该班组成员做饭，并经某甲公司通过审核工资表、发放工资的形式予以认可。该过程中体现双方的管理与被管理的人身隶属关系。某甲公司主张其将混凝土劳务分包给***、***，缺乏证据证实，证人***、***均当庭不予认可，本院依法不予支持。故***与某甲公司之间的关系符合以上认定劳动关系的三个标准，一审认定双方事实劳动关系成立，并无不当，本院予以维持。***、某甲公司分别在一、二审中提交的工资表均系各自单方制作，无其他证据印证，故对***主张其入场工作时间为2023年10月7日，某甲公司主张***于2023年11月7日入场工作均不予采信；因证人***、***陈述其均于2023年10月20日进入工地工作且***系***介绍入场工作，在无其他证据的情况下，本院认定***自2023年10月20日起与某甲公司形成事实劳动关系，一审认定劳动关系起止日期不当，本院依法不予纠正。某甲公司反映***的工资金额不属实问题，不属实本案审理范围，某甲公司可另行主张权利。 综上，某甲公司上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销湖北省麻城市人民法院（2024）鄂1181民初5730号民事判决； 二、***自2023年10月20日起至2023年4月22日止与某甲公司形成事实劳动关系； 三、驳回***其他诉讼请求； 二审案件受理费10元，免予收取。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十二月二十五日 书记员***