某甲有限公司;渭南市某甲;渭南市某乙建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

陕西省大荔县人民法院 民事判决书 （2025）陕0523民初48号 原告：某甲有限公司（以下简称某甲有限公司），住所陕西省，统一社会信用代码：916104xxxxxxxxxxxx。 法定代表人：王某，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，陕西方益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西方益律师事务所律师。 被告：***某甲，住所***临渭区，统一社会信用代码：126105xxxxxxxxxxxx。 法定代表人：杜某，系该单位处长。 委托诉讼代理人：***，陕西佳沃律师事务所律师。 被告：***，住所***，统一社会信用代码：116105xxxxxxxxxxxx。 负责人：段某，系该单位局长。 委托诉讼代理人：***，陕西佳沃律师事务所律师。 原告某甲有限公司与被告***某甲、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2025年1月6日立案后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告某甲有限公司委托诉讼代理人***、***，被告***某甲委托诉讼代理人***、***委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告某甲有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告向原告支付工程款22141266元及利息（自2018年1月26日起计算至实际给付之日止，利率在2019年8月19日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率1.2倍计算，从2019年8月20日起按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.2倍计算，暂计算至2024年7月31日为6742543元）；2.判令二被告赔偿原告损失19650765.87元；3.判令二被告承担本案诉讼费。事实与理由：2017年4月14日，原告与***某有限责任公司、***签订《某某高速公路尾留工程建设竞争性合作谈判备忘录》（以下简称备忘录），备忘录约定“原告有意参建某某高速公路后续建设，缴纳诚信保证金4000万元，缴纳保证金后组织施工；***某有限责任公司拟定将KXX+XX至KXX+XXX段交由原告施工建设，工程全长约23.54公里，剩余投资估算约4.75亿人民币；原告进场后，业主单位（即***某有限责任公司）两个月内完成招投标；原告若未中标，则对试验段完成工程计量支付后退出；在施工过程中，征地拆迁等相关问题及前期建设过程中的遗留问题均由业主负责协调解决；逾期未付的工程款，业主逐年偿还，利息按银行同期商业贷款基准利率的120%计算”。原告依约缴纳诚信保证金，并成立了MM项目经理部，组织相关人员及设备进场施工。***与***某有限责任公司因故未在约定期限内进行招投标，要求原告先继续施工。但原告在施工期间不断遇到阻碍，先是被告未解决原施工单位遗留问题，导致施工遇阻；后遭当地村民多次集中阻工，告知被告后均不能解决，无奈停工。再后来大量农民工先后围堵工地、市政府及***等地索要劳务工资，***与原告协商，由***退还原告保证金4000万元，先行解决农民工工资，待阻工问题及资金问题解决后复工。后项目监理单位对原告在高速公路榆商线韦某乙至罗敷公路段完成的工程量进行了确认，经原告核算，累计完成工程计量金额为22141266元。因业主单位未履行招标义务、未解决遗留问题且缺乏建设资金，导致项目长期停工。而原告自入场后，已经投入大量人力、物力、财力，遭受损失共计19650765.87元，其中包括人员工资、临时设施建设费用、安全生产费、材料费及其他费用等。原告多次找业主单位项目负责人，要求支付已完工的工程款及赔付损失，但始终未果。***某有限责任公司已于2017年9月27日解散，而在原告与业主单位多次交涉过程中，未被告知解散，直到原告起诉时才发现。因***某有限责任公司尚欠原告工程款未履行，其股东***某甲未向原告履行必要通知和公告义务，故***某甲应承担支付工程款及赔偿损失的责任。案涉项目从磋商、入场到整个施工过程中，原告直接与***联系，且***作为案涉项目业主单位、责任方和协调方，应承担支付工程款及利息、并赔偿原告的损失。需要说明的是，一、本案的备忘录已具备合同的基本要素，对各方具有法律约束力，且该合同因各方实际履行而进入实质性施工阶段。被告一作为***某有限责任公司的唯一股东，在未依法履行清算义务的情形下，以虚假清算报告注销公司，依法应当对原公司债务承担清偿责任。而被告二作为案涉项目的实际主导方及责任方，且在本案调解阶段均是直接与被告二进行的，故被告二应承担共同责任。二、本案未超过诉讼时效，在工程价款及损失金额通过结算得以明确以前，原告主张具体数额的请求权行使条件并未成就，也即诉讼时效的起算条件尚未成就。三、案涉工程属于必须招标项目，但被告支付工程款及赔偿损失并不以此为前提。四、根据现有资料完全可对案涉项目工程造价及损失进行鉴定，但通过法院委托的鉴定两次均被退回，且退回理由不充分，系鉴定机构自身业务能力或责任心不足，而非客观上技术不能。应再次委托鉴定机构明确本案工程价款及损失。五、如鉴定无法进行，应依据现有证据认定工程价款，原告已就施工实施及工程量完成举证责任，被告亦认可原告有施工的事实，且鉴定受阻的根本原因在于被告拒不履行其应承担的举证义务。在被告无有效反证的情况下，法院应依据原告提交的证据认定案涉工程造价。虽双方未约定明确计价方式，但依据2007版《公路工程计价办法及配套定额》进行计价，符合法律规定。六、被告严重违约，其未按约定履行招投标义务，亦未按照约定解决遗留问题，导致施工受损，给原告造成巨大损失。原告所有的主张均合法有据，现原告起诉要求依法支持全部诉讼请求。 被告***某甲辩称，一、本案案由并非是建设施工合同纠纷，应属于缔约过失责任纠纷。1.本案原告以建设工程施工合同纠纷主张权利，是以2017年4月17日与***某有限责任公司签订的《备忘录》为依据。根据《民法典》第七百八十九条“建设工程合同应当采用书面形式”、第七百九十五条“施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款”的规定，该《备忘录》中未约定以上法律规定的内容。因此该《备忘录》不具备建设工程施工合同的性质，仅是***某有限责任公司与原告在案涉项目前期磋商阶段达成的意向性文件。2.原告的施工行为并非基于《备忘录》的强制约束，而是基于双方在项目推进过程中的临时安排。备忘录中明确约定，原告进场后，业主单位应在两个月内完成招投标程序，若原告未中标，则对试验段完成工程计量支付后退出。然而，由于原告未能妥善处理与当地村民的关系，导致问题未能得到有效解决，进而***某有限责任公司也因种种原因招投标程序未能如期进行，导致项目未能按《备忘录》的设想推进，最终导致双方未按预期签订《建设工程施工合同》。该《备忘录》实际是双方的一个要约与承诺，并非是正式的《建设工程施工合同》，原告所诉纠纷基于双方未能签订正式的《建设工程施工合同》，被告认为未能签订《建设工程施工合同》属于缔约过失责任纠纷，并非建设工程施工合同纠纷。二、本案已过诉讼时效，应驳回原告的诉请。原告于2017年4月14日与***某有限责任公司签订《备忘录》，同年5月进场施工，8月私自停工，至今未向被告申报或索要任何工程款。根据《民法典》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”的规定，原告在2017年8月停工之后至其起诉之日已达7年多，早已超过3年的诉讼时效期，应当驳回原告的诉请。三、本案属于缔约过失责任纠纷，原告所诉损失并非基于合理信赖损失，应自行承担过错责任。缔约过失行为直接破坏了缔约关系，所引起的损害是指他人信赖利益，此种利益即为信赖利益或消极利益的损失。信赖利益的损失主要是指因他方的缔约过失行为而致信赖人的直接财产的减少，如支付各种费用等。当事人的信赖必须是合理、合法的。本案中，原告施工的工程属于社会公共利益项目，是必须要经过招投标的工程，原告在签订《备忘录》时是明知的，对试验段的投入是为后期施工合同做准备的，也对将来不能继续施工的后果是有预期的，进而仍继续施工，严重违反法律强制性规定，故，原告主张不属于合理信赖利益，该费用应自行承担。四、原告在债权申报期并未申报债权，其不利后果需自行承担。***某有限责任公司注销前已于2017年6月29日在***上公告了45天的债权申报期，该期间原告知晓但并未申报任何债权。且***某有限责任公司的注册资本为1000万元，被告作为其股东，注册资本为115.67万，其对外责任仅在其注册资本范围内承担责任。且被告在2017年9月27日注销***某有限责任公司时已将所有债权债务清理完毕，已履行了必要的法律义务，其并未见原告的任何债权申报。因此被告不应对该公司的解散承担任何责任，原告在债权申报期未申报债权，其应自行承担不利后果。综上，本案属于缔约过失责任纠纷，原告主张的诉请不属于合理信赖利益损失，且超过诉讼时效，应当驳回原告的诉讼请求。 被告***辩称，其答辩意见同***某甲的一致，但补充一点，根据本案《备忘录》，案涉工程业主单位不是被告二，被告二仅是鉴证方，对双方缔约意向仅是鉴证作用，不承担任何责任，对项目施工未参加任何事宜，且原告诉称也明确业主单位为***某有限责任公司，故被告二非本案适格被告。 原告某甲有限公司为支持其主张提交了如下证据： 第一组、某某高速公路尾留工程建设竞争性合作谈判备忘录。 证明目的：案涉《备忘录》不违反国家强制性法律规定，合法有效。 第二组、2-1工程计量证；2-2主体工程费用。 证明目的：原告已完成工程造价共计22675266元，被告应向原告支付工程款22675266元。 第三组、3-1关于退还MM诚信保证金的函；3-2网上银行单子回执。 证明目的：1.自原告入场后投入大量人力、物力，因被告原因导致停工，给原告造成严重损失；2.***退还原告保证金4000万元。 第四组、4-1公司工商公示信息；4-2股东决定；4-3公司注销登记申请书。 证明目的：***某有限责任公司股东为***某甲；***某有限责任公司尚欠原告工程款未支付，其股东***某甲未向原告履行必要通知和公告义务，故***某甲应承担支付工程款及赔偿损失的责任。 第五组、5-1西安某有限公司活动板房及料棚制作安装合同、竣工计价表（活动板房）、发票、付款凭证；河南某有限公司《活动板房及料棚制作安装合同》及验工计价表、发票、付款凭证；5-2临建工程施工劳务分包合同及补充协议、发票。5-3临建工程施工劳务分包合同、两份补充协议、发票；5-4防护及排水工程施工劳务合同、工程施工补充协议、验工计价表、发票；5-5防护及排水工程施工劳务分包合同及工程施工补充协协议、临建工程外部劳务竣工计价表、发票；5-6防护及排水工程施工劳务分包合同及工程施工补充协协议、临建工程外部劳务竣工计价表、发票；5-7钢模板发票。 证明目的：二被告应赔偿原告因建立拌合站、试验室等临时设施费用共计10274340.51元。 第六组、6-1《设备维修合同》及补充协议；6-2《水泥罐运输协议》；6-3材料单、周转材料（设备）点验单；6-4《HZS50拌合站控制系统维修合同》、发票。 证明目的：原告水泥罐及砼拌和机的进场与安装费用共计549760元。 6-5电子衡器维修合同、发票。 证明目的：原告在案涉工程拌合站安装两台电子衡器地磅设备产生费用169600元。 6-6空调购置合同及发票、空调安装维修合同及发票。 证明目的：原告就涉案工程的拌合站及试验室安装空调所产生的费用共计43350元。 第七组、7-1征地拆迁明细表统计单；7-2临时用地协议、委托书、收条；7-3临时用地协议、委托书、收条；7-4农灌电力线路改迁补偿协议；7-5赔偿协议、收条、电子回单；7-6迁移通讯线路补偿协议、收条；7-7补偿损坏农灌电力线路协议、收条；7-8补偿损坏农灌电力线路协议、收条；7-9临时用地协议、收条；7-10补偿协议、收条；7-11临时用地协议书、委托书、收据；7-12临时用地协议书、委托书、银行回单、收据；7-13临时用地协议书、委托书、收据；7-14临时用地协议书、委托书、收据；需要说明的7-3--7-4证据，能证明租赁期限都是到2023年5月10日，但在11月时，实验室已被强拆，该实验室是留有原告方某施工人员的。 证明目的：原告因涉案工程所产生的临时用地费共计328160元。 第八组、8-1洒水车运费发票；8-22017年7月外部租赁设备计价单及发票、2017年8月外部租赁设备计价单及发票、2017年9月外部租赁设备计价单及发票；8-32017年6月第一期计价表、2017年7月份第二期计价表、2017年8月第三期计价表、2017年9月份第四期计价表、发票；8-4发票。 证明目的：原告在涉案工程项目中所产生的文明施工环保费用共计52314元。 第九组、9-1标识牌制作合同、发票；9-2发票；9-3消防发票。 证明目的：原告在涉案工程项目中所产生的安全生产费共计65681.7元。 第十组、10-12017年4-8月人员损失统计表、工资发放明细表、考勤表；10-22017年9-12月人员损失统计表、工资发放表、考勤表；10-32018年1-12月人员损失统计表、工资表、考勤表；10-42019年1月-12月人员损失统计表、工资表、考勤表；10-52020年1月-12月人员损失统计表、工资表、考勤表；10-62021年1月-12月人员损失统计表、工资表、考勤表；10-72022年1月-11月工资表、考勤表。 证明目的：自2017年4月至2022年11月期间原告产生的人工工资合计3872265元。 第十一组、11-1停工机械损失费用清单、皮卡车租赁合同、计价单、发票；11-2工程机械设备租赁合同、2018年4月设备租赁费结算单；11-3工程机械设备租赁合同、2018年1月设备租赁费结算单；11-5工程机械设备租赁合同、2018年6月设备租赁费结算单；11-6工程机械设备租赁合同、2018年6月设备租赁费结算单；11-7工程机械设备租赁合同、2018年6月设备租赁费结算单。 证明目的：案涉项目因长期停工导致原告机械设备租赁费用损失2651000元。 第十二组、12-1项目部房屋租赁协议、发票、电子回单、收条；12-2一工区房屋租赁协议、发票、电子回单、收条；12-3一工区房屋租赁协议、发票、电子回单、收条；12-4二工区房屋租赁协议、发票、电子回单、收条；12-5二工区房屋租赁协议、发票、电子回单、收条。 证明目的：原告从2017年4月20日至2018年6月20日产生的房屋租金122149元。 第十三组、13-1《搅拌站拆除协议书》、发票；13-2货物运输合同及发票。 证明目的：因业主单位未能履行义务，导致原告因涉案项目所产生的拌合站拆除及运输费用共计212000元。 第十四组、14-1土地复垦工程协议、收据、委托书、某某高速公路C标项目部拌合站临时用地退地交接表；14-2土地复垦工程协议、收据、委托书、某某高速公路C标项目部拌合站临时用地退地交接表、付款凭证。 证明目的：原告因涉案项目产生土地复垦费用损失共计人民币433000元，系搅拌站拆除后产生的。 第十五组、统计清单、发票。 证明目的：被告应向原告赔偿办公费用品、水电费、油费以及车辆维修费等各项损失共计485752.1元。 第十六组、施工现场碎石采购合同、收款收据、银行转款凭证、发票、收料单、领用单、废旧材料处理协议书、地材处理汇总表、处理沙石记录表、过磅单。 证明目的：被告应向原告支付材料损失费共计391392.88元。 第十七组、清算报告。 证明目的：***某有限责任公司不具备案件项目施工招标的主体资格；***虽以鉴证方的身份签署备忘录，但其为案涉项目的执行者和决策者，因此应对案涉工程款项及损失承担相应责任。 第十八组、（2018）陕民初24号民事判决书、2021年4月2日***发布的某某线韦某乙至某某段高速公路XXX项目投资人招标公告。 证明目的：***某有限责任公司不具备案件项目施工招标的主体资格；***虽以鉴证方的身份签署备忘录，但其为案涉项目的执行者和决策者，因此应对案涉工程款项及损失承担相应责任。 第十九组、管理活动签到记录表及照片。 证明目的：周某为案涉项目的监理人员。 第二十组、临建设施现场照片、《关于MM段遭遇频繁阻工急需有关部门协调解决的情况报告》《施工进展情况汇报材料》《关于请求协调地方村民阻工等问题的报告》。 证明目的：原告在施工期间不断遇到阻碍，被告未解决原施工单位遗留问题，加之当地村民集中阻工，导致项目无法正常施工。原告告知被告后均不能解决，无奈停工。 被告***某甲对原告提交的证据发表如下质证意见： 对第一组证据的《备忘录》真实性认可，但对证明目的不认可。该《备忘录》并非正式的施工合同，仅是双方在项目前期磋商阶段达成的意向性文件，该文件并未约定案涉工程的计价标准等其他必要性内容，不具有建设工程施工合同的性质，其仅是双方之间的要约与承诺。且本案工程属于必须要招投标的工程，原告与***某有限责任公司签订《备忘录》时，明知这一情况，应自担不利后果。 对第二组证据，1.工程计量证的真实性、证明目的均不认可。原告的停工时间是2017年8月前，之后再未施工，计量单是根据施工进度确认的，签单时间应该在2017年4月-8月之间。而原告提供的计量单签单日期均是2018年1月25日，监理人员有三个不同的人员签字，且计量中有的是混泥土地基等工程量，需现场确认工程量，填埋后就无法确认工程量。原告所有的计量单均是2018年1月25日的，证明其是后期补签的或伪造的，不应认定。2.主体工程费用的真实性、证明目的均不认可。因原、被告自始至终并未对案涉工程的计价标准进行约定，该费用属于原告单方制作的，并未得到被告或第二方的确认，且价款确认的前提是工程量的确认，在工程量没有确认、工程质量未验收的基础上，原告工程款的主张无依据，不具有客观真实性。 对第三组证据关于退还MM诚信保证金的函、网上银行单子回执的真实性认可，但对证明目的不认可。该函仅是为了退还保证金，其中关于原告自述的“入场后投入大量人力、物力，因被告原因导致停工，造成严重损失”并未得到被告的确认，不能达到原告的证明目的。 对第四组证据的公司工商公示信息、股东决定、公司注销登记申请书的真实性认可，但对证明目的不认可。案涉项目***某有限责任公司在注销前已清算了所有的债权债务，被告的股东责任已完成，原告在债权申报期并未进行申报，2017年8月停工后至今也未向被告主张其债权，其责任应由原告自担。 对第五组至第十六组证据的真实性、合法性及关联性均不认可，均是原告与第三方的协议，被告均未参与，无法确认其与案涉项目相关，且原告以此主张的损失不是基于合理信赖利益产生的，与本案无关。 对第十七组证据的真实性认可，但对证明目的不认可。与第四组证据的股东决议相对应，该清算是经过股东确认的，清算程序合法，故注销也合法，并未违法清算注销。 对第十八组证据的真实性、合法性及关联性均不认可，未见原件，该事由也是2013--2015年的事由，与本案无任何关系。交通局发布的公告也是在2021年发布的，并非在本案施工阶段，其也无法证明本案与交通局有关。网上的判决书，均无法证明其真实性。 对第十九组证据的真实性、合法性及关联性均不认可。本案施工无监理合同，照片也无任何日期，且无法证明案涉计量单上的周某是否为监理人。 对第二十组证据的真实性、合法性及关联性均不认可。照片上无日期，无法证明是案涉项目的施工现场。两份报告及一份汇报材料，均是原告单方制作，没有送达或签收证明，更无被告一的任何回复，达不到原告的证明目的。 被告***对原告提交的证据发表如下质证意见： 其质证意见同被告***某甲的一致。但补充一点，对第十八组1.证据的真实性、合法性及关联性均不认可，且判决书的判决内容表明了跟被告二无任何的关系，交通局不承担任何责任。2.判决书所发生的案件时间及公告时间均不在本案备忘录的签订期间，无法达到原告的证明目的，故原告所举证均不能证明***交通局需承担责任。 被告***某甲为支持其辩称提交了如下证据： ***公告（从***档案室调取）、彩印***的图片；用以证明其公司按照程序注销，债权债务已清理完毕，原告未申报债权，其责任应由其自行承担。 原告某甲有限公司对被告一提交的证据发表如下质证意见： 对真实性认可，但对证明目的不认可。其发布的公告在***，根据法律规定，应在省级报纸进行公告，故被告注销的程序不产生合法的效果。 被告***对被告一提交的证据无异议。 被告***未提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对原告提交的证据一、三、四、十七，二被告对真实性均无异议；对被告一提交的证据，原告及被告二对真实性均无异议，本院对上述证据的真实性均予以确认。对原告提交的其他证据，被告不予认可，本院认定如下：对证据二的工程计量证未经被告确认，主体工程费用系原告单方制作，本院不予认定；对证据五、六、七、八、九、十一、十二、十三、十四、十五、十六系原告与第三方之间产生的，与本案被告无关联性，本院不予确认；对证据十系原告自己单方制作形成的内部工资及其他费用发放情况，本院不予确认；对证据十八，与本案无关联性，本院不予确认；对证据十九、二十，无法确认其真实性，本院不予确认。 本案审理期间，双方当事人均认可原告确实有施工的事实，但因双方未对案涉工程量、工程价款进行结算，原告于2025年3月26日当庭提交司法鉴定申请，申请对“1.某甲有限公司承建的高速公路榆商线韦某乙至罗敷公路已完成工程造价；2.某甲有限公司承建的高速公路某某线韦某乙至某某公路（MM）全部损失费用（停窝工损失、临时设施费及摊销费、安全生产费、工程施工订购的材料费、实验室费用、拌合站费用等）”进行司法鉴定。经委托西北（陕西）国际招标有限公司鉴定，该鉴定机构于2025年7月3日向本院发送《退卷函》，载明“根据现有当事人补充的材料和质证回复，无法明确鉴定范围及致使鉴定工作无法正常开展。基于以上原因，故将此委托鉴定退回贵院”，本院于2025年7月11日向双方当事人告知。后原告于2025年7月25日再次提交《另行委托鉴定机构申请书》，，该鉴定机构于2025年9月26日向本院发送《终止鉴定告知书》，载明“经对鉴定材料审核，本次委托鉴定事项超出我单位资质范围，故退回贵院”。经征询双方当事人意见，本院再次委托某乙有限公司，经审核鉴定材料，并通知双方当事人补充相关材料后，该鉴定机构于2025年10月20日向本院发送《退卷函》，载明“根据所提供材料，案涉项目双方当事人对施工范围无法达成一致，部分施工内容现场已不存在，且图纸不具备算量条件，未达到鉴定最低要求，导致鉴定无法进行”，并将鉴定材料退回我院。 本院经审理查明事实如下：2017年4月14日，原告某甲有限公司与***某有限责任公司、***（鉴证方）三方签订《备忘录》，内容为“……***某有限责任公司与某甲有限公司（本案简称某甲有限公司）经过谈判，形成以下竞争性合作谈判备忘：一、某甲有限公司有意参建某某高速公路后续建设，并按期分两次缴纳拟建段落估价的10%诚信货币保证金4000万元到指定账户，3个工作日之内到位50%，10个工作日之内全部到位。二、***某有限责任公司作为项目业主，与某甲有限公司通过竞争性谈判并达成合作意向后，签订《备忘录》，并在某甲有限公司缴清诚信货币保证金后，限期组织施工力量，在规定的工程试验段展开施工。三、初步拟定将项目KXX+XX至KXX+XXX段（即原项目第四合同段大部分段落及五、六合同段全部路基、桥某、防护、路面及附属工程）交由某甲有限公司施工建设，该段工程全长约为23.54公里，剩余投资估算约4.75亿元人民币（最终以合同价为准）。四、某甲有限公司进场后，由业主单位、第三方（造价咨询单位）及设计、监理、施工等单位共同确认剩余工程量，并在两个月之内完成招投标。五、某甲有限公司严格按照招投标程序参与投标，若中标后签订正式施工合同，全面展开施工建设。若未能中标，则对试验阶段完成工程计量支付后，退出该项目的施工建设，同时业主退还收取的诚信货币保证金，保证金不计利息。六、在施工过程中，征地拆迁等问题，以及前期建设过程中的遗留问题均有业主负责协调解决，确保某甲有限公司某，并按照计划全面展开施工建设，其余外协问题由某甲有限公司自行解决。七、某甲有限公司进场施工完成一定工程量后，业主按月进行计量，适时支付。若在工程建设期内业主延期支付，不计延期利息，但不计息的延期时段不得超过建设期。工程交工验收之后逾期未付的工程款，业主逐年偿还，并从交工验收之后逾期未付的工程款，业主逐年偿还，并从交工验收之日起计算利息，利息按照银行同期商业贷款基准利率的120%计算。本息偿还其不超过8年。八、某甲有限公司交纳的10%现金（4000万）在***某有限责任公司的贷款资金2017年12月底前到位后，7个工作日内返还某甲有限公司。九、项目贷款资金到位后，业主优先支付本次实施的尾留项目工程款。十、某甲有限公司在签署谈判备忘录并在10日之内缴纳现金保证金后，5日之内给业主单位呈报建设项目施工进度计划，7之日内进场满足当前施工需要的机械设备和人员，10之日内正式开工建设。并严格按照合同要求，强化项目管理。对于本项目监理办和管理办连接3次督办进度或质量安全整改落实不到位时，项目业主将有权终止合同，限期清除退场；尾部三方签字盖章。之后，原告便组织人员进场施工，被告也认可原告施工的事实存在。原、被告均认可案涉项目属于必须招标的项目。 另查明，2017年11月23日，原告某甲有限公司向***发出《关于退还MM诚信保证金的函》，载明“我公司承揽参建的韦某甲项目，于2017年4月份给原***某有限责任公司缴纳诚信保证金共计：40000000元（大写：肆仟万元整），并于2017年4月18日迅速成立了MM项目经理部，投入管理人员65人，现场施工人员260元，机械设备35台套，积极详尽安排部署各项工作。目前K60+490车行天桥全部完成，防护工程完成1200方，桥面系工程完成混凝土800方，水稳路面已铺设3公里，小型预制构件完成约2500立方，累计完成产值约2500万元。我公司给予该项目投入了大量的人力物力，由于原施工单位遗留问题未及时解决，导致现场施工不顺，地方村民多次集中阻工，现场停工已超过3个月，目前大量民工集中索要劳务工资，维稳压力剧增。按照贵单位原约定在2017年6月30日前退还我公司缴纳诚信保证金，特此请将该笔保证金4000万元尽快给予办理退付……2017年11月23日”。2017年12月27日，***向原告某甲有限公司退还4000万元，并备注“退保证金”。 再查明，2017年6月29日，***某有限责任公司在***登报说明注销事宜，载明“***某有限责任公司（统一社会信用代码916105xxxxxxxxxxxx）经研究决定，拟向登记机关申请注销登记，请各债权债务人自本公告之日起，45日内向公司清算组办理债权债务相关事宜。特此公告”。根据工商登记显示，该公司已于2017年9月27日注销。其唯一股东为本案被告一***某甲。原告在公告期间也未向公司清算组申报债权。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”，本案的法律事实发生在民法典施行之前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。 本案争议的焦点问题为本案案由应如何确定。首先，原告主张本案案由为建设工程施工合同纠纷，被告辩称本案案由应为缔约过失责任纠纷。对此，建设工程施工合同关系的成立，应以双方就工程范围、价款、工期等核心内容达成合意，并根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，签订书面合同。本案中，原、被告签订的《备忘录》明确载明，双方系通过竞争性谈判达成“合作意向”，约定由原告严格按照招投标程序参与投标，中标后签订正式施工合同，并全面展开施工建设。该《备忘录》的性质应为意向性、预约性的，其签订的目的在于为后续正式的招投标和建设工程施工合同的签订进行前期准备及安排，其实质上并未确立具有约束力的建设工程施工合同关系，而是为成立这一关系设立了前提及条件。原告在未经过招投标程序，尚未中标，亦未与被告签订正式施工合同的情况下进场施工，系基于对《备忘录》约定的信赖，也是为后续的建设工程合同履行做准备工作。结合该《备忘录》中载明的“未能中标，则对试验段完成工程计量支付后退出……”，应认为案涉《备忘录》的性质并非建设工程施工合同；另一方面，缔约过失责任是指在订立合同过程中，当事人不遵守诚信原则，违反先合同义务，致另一方信赖利益受损而应承担的赔偿责任。本案中，案涉工程未能招投标成功，且双方未签订正式的建工合同，对此，双方均未提交证据证明因一方违背诚信原则的行为导致合同未成立、无效或被撤销，对被告辩称系本案的案由系缔约过失责任，本院不予支持。根据案涉《备忘录》的约定，“若未能中标，则对试验阶段完成工程计量支付后，退出该项目的施工建设……某甲有限公司进场施工完成一定工程量后，业主按月进行计量，适时支付……”，此内容实质系合同双方就未来订立正式的建设工程合同（即本约）达成了一致意思表示，从而形成独立的预约合同。现双方争议的焦点问题在于一方未履行该预约合同项下的义务所应承担的违约责任如何确定，该违约责任系基于违反预约合同的义务所导致的。故本案案由应为预约合同纠纷。原告主张由被告***共同承担给付责任，经核实被告***在***某有限公司与原告签订备忘录时，其身份是鉴证方，且《备忘录》明确约定***某有限责任公司系业主单位，具备独立法人。故原告要求被告***承担责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于原告主张的工程款及各项损失，其实质系因被告未履行预约合同即本案《备忘录》项下的义务，给原告所造成的损失。原告的损失包括其为履约而准备实际完成的试验阶段工程所对应的工程价款，以及各种原因产生的窝工、设备闲置等损失。对原告主张的工程款及损失，经核实，被告虽认可原告存在施工的事实，但双方对具体工程量、工程价款的计算标准及窝工损失的具体构成、计算标准等均存在争议。本案审理期间，因双方未对原告所施工部分的价款进行过结算，原告申请司法鉴定，均因施工内容现场已不存在，当事人提供的材料及图纸不具备算量原因被退回，导致无法通过司法鉴定确定原告实际完成的工程量及对应的价值。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告对其主张的款项、损失等应承担举证责任。经核实，被告对原告主张的款项不予认可，加之施工内容现场已不存在，又不能确定施工范围，致使合同价款等无法通过司法鉴定予以确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。故对原告主张的工程款及损失，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第一百零七条、第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告某甲有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费284473元，由原告某甲有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于***中级人民法院。 审判长*** 审判员*** 人民陪审员*** 二〇二五年十二月九日 书记员***