武某、李某甲等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

文书内容 民事判决书 营口市中级人民法院 辽宁省营口市中级人民法院 民事判决书 （2024）辽08民终2298号 上诉人（原审被告）：武某，男，1961年11月3日出生，汉族，住山西省太原市晋源区。 委托诉讼代理人：***，辽宁绿洲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1963年6月6日出生，汉族，住沈阳市-1。 被上诉人（原审被告）：某甲有限公司，住所地：山西省太原市杏花岭区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丛某，男，汉族，1989年1月12日，住内蒙古呼伦贝尔市海拉二区额尔故纳路，该公司员工。 原审被告：忻州市五台某有限公司，住所地：山西省忻州市五台山风景名胜区。 法定代表人：张某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，山西神德律师事务所律师。 上诉人武某因与被上诉人***、某甲有限公司、原审被告忻州市五台某有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2023）辽0803民初2520号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人武某的上诉请求：1、撤销一审判决(给付***20万元及利息)，驳回起诉或改判驳回被上诉人***对上诉人的诉讼请求。2、由被上诉人***承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决不考虑上诉人与被上诉人是否存在承担给付责任的基础法律关系，不考虑由谁接手了被上诉人***的投入、物化到哪一部分施工，仅以上诉人向被上诉人***出具的《证明》认定上诉人同意承担该款项的给付责任，该事实认定错误、适用法律错误。首先，上诉人与被上诉人***之间没有合同关系，不存在上诉人 承担给付责任的事实基础。被上诉人***得以进入施工，是因为原审被告某甲有限公司(以下简称某丙公司)将已分包给上诉人的合同范围内的化验楼工程，未经上诉人同意而直接包给被上诉人***。上诉人与被上诉人***之间不存在合同关系具体表现在：1、被上诉人***的施工质量不合格，被上诉人某丙公司直接责令***退场，而不是向上诉人发出质量整改和退场要求，该行为足以说明被上诉人***与某丙公司之间存在合同关系，与上诉人之间没有合同关系。2、被上诉人***与上诉人之间并没有订立合同的意思。被上诉人***无论是进场之前还是进场后，都没有与上诉人商定工程量和工程价款、结算方式和工期。被上诉人***在庭审时称双方存在口头协 议，只是单方之说，没有相应证据。双方根本不存在订立合同关系的合意。3、被上诉人***撤场后自行联系案外人***，介绍***继续施工，并告知***化验楼工程是直接可以向被告某甲有限公司结算(见***案庭审笔录)。事实上，***在入场后也确实和被上诉人某丙公司直接签订了化验楼的施工合同，生效判决的结果也确认化验楼的工程款(除土方开挖、沙漏回填一、二层)由某丙公司支付给***。该行为可以说明化验楼工程自始至终都是他人直接与某丙公司结算，与该公司有直接合同关系。4、被上诉人***在2019年第一次起诉时提供的证据与本案相同，其中也包含上诉人出具的《证明》，而其只起诉被上诉人某丙公司，并没有起诉上诉人，该行为足以说明被上诉人***明知是给某丙公司干活，而不是上诉人干活，和上诉人之间没有合同关系。5、被上诉人***在原一审时已自认向***结算。在2021年11月16日的询问笔录中，法官问就2013年4月13日至2014年5月22日(注2014年是笔误，应该是2013年)期间的人工费，你是否与***结算?被上诉人答：我撤场时跟***说了有吊车，钢筋等费用还有部分工人工资，***答应钱下来给我，但***没给”。该行为说明被上诉人***撤场后，其在案涉工程项目中的债权已转移给***，其与***进行结算与上诉人无关。其次，上诉人出具的《证明》只是配合被上诉人***直接向中色十二冶结算工程款而出具的付款手续，并非同意承担给付责任的意思表示。上诉人以原审被告忻州市五台某有限公司(原山西五台某甲公司)名义与被上诉人某丙公司所签订的《建设工程施工合同》，其承包范围包括化验楼。但在合同实际履行过程中，如前所述，某丙公司有将上诉人承包范围的工程项目分出去直接转包给第三人的情况，但由于上诉人的《建设工程施工合同》并未修改，所以在实际结算时某丙公司仍需要上诉人出付款手续，某丙公司直接向第三人支付、结算。例如，被上诉人撤场后化验楼的实际施工人***是直接与原审被告某乙有限公司签订的合同，但某乙有限公司在向***付款时是先由某乙有限公司直接向***付款，然后由上诉人向某乙有限公司开具收款收据。即在上诉人《建设工程施工合同》项下的工程，某丙公司直接向第三人付款时，必须有上诉人的意见和付款手续。被上诉人***正是基于该原因才找到上诉人出具证明，上诉人也正是基于该原因才为被上诉人***出具证明，被上诉人***也正是基于该原因才，在第一次起诉时只起诉了中色某丙公司，而没有起诉被上诉人。因此，上诉人为被上诉人***出具《证明》只是付款手续，并不代表上诉人同意承担该款项的给付责任，一审法院脱离了被上诉人投资到物化范围，脱离了上诉人有无承担给付责任的基础法律关系，仅以上诉人出具证明而认定上诉人同意承担给付责任，不符合常理也不符合情理。二、被上诉人***对其投入损失不具备合法权利，不享有请求权。被上诉人***撤场，是因为工程质量不合格。而一审判决认定隐蔽工程地梁工程***已修复。纵观几审卷宗，被上诉人***从未提供不合格工程已修复合格的证据。一审法院此节认定没有任何依据。被上诉人***对于不合格工程不享有工程价款和投入损失的请求权。三、被上诉人***对自己的施工范围前后说法不一致，相互矛盾，一审判决对其施工范围根本没有查清。被上诉人***在营口市西市区人民法院2021辽08**民初2066号(第一次一审)2021年10月21日的庭审笔录中(第8页)中，称其施工范围是化验楼的“打基础到地梁”部分。在营口市中级人民法院2022辽08民终第394号(第一次上诉)2022年3月4日庭审笔录中(第6页)称其施工范围包括化验楼的级配砂石碾压、排水、围挡制作、部分基础梁。在营口市西市区人民法院辽08**民初1332号(第一次被发回重审)2022年7月20日庭审笔录(第11页)称其施工范围由化验楼土方开挖一部分(人工清理)、沙漏回填干了一部分，隐蔽工程基础部分地梁、混凝土、模板、钢筋捆扎施工一部分，现场电器照明、现场施工电缆、从1到3级箱。被上诉人的三次庭审每次关于其施工范围的描述不一致，均是在上诉人提出质疑后对应增加的，但没有提供相应证据。施工范围的确定对本案的审理有重要影响。根据《建设工程施工质量验收同一标准》(GB50300-2013)中关于分部工程、分项工程的界定范围，不同的表述，对应的施工范围并不相同。例如：原告第一次主张的施工范围是“打基础到地梁”，仅仅是分部工程“地基与基础”工程项目下，子部工程中的地基与基础部分，不包含土方部分。而其第三次的施工范围又增加了土方工程等。一审法院在被上诉人***关于其施工范围翻来覆去、前后矛盾的情况下，根本没有认真审查***的具体施工范围，在***没有提供任何人工费用支出、购置材料支出、雇佣机械支出方面的证据情况下，仅其口头陈述就认定了其全部主张没有事实依据。四、化验楼工程的施工范围划分，已经由生效的法律文书确定，被上诉人***告主张的部分施工项目，已被生效的法律文书确定归案外人***。即化验楼的地基与基础工程分三部分：第一部分是土方工程，包含土方开挖、沙漏回填(共3层)；第二部分是基础工程包含混凝土垫层、独立基础；第三部分是的基础工程，包括地梁连接、防腐沥青漆、玻璃丝布。就化验楼的工程，案外人***另案起诉了本案的三个被告，经营口市西市区人民法院2021辽08**民初1160号、营口市中级人民法院2022辽08民终2249号民事判决认定土方开挖和沙漏回填的从下到上的第一层、第二层回填是武某施工、第三层沙漏回填以后的工程(混凝土垫层和独立基础、地梁连接)是***施工，由中色某丙公司直接与***结算。被上诉人***所主张的第一部分土方工程中的沙漏回填第3层，第二部分基础工程中的混凝土垫层，第三部分基础工程中的独立基础和地梁连接所产生的工程费用(包括直接费用人工、机械、材料费和为施工产生的间接费用照明设施、临设、及办公用品、生活用品、车运费)，已经由生效判决确认给***。被上诉人***应向***主张工程款，或针对***的生效判决提起第三人撤销之诉，该部分不应在本案审理。五、土方开挖和沙漏回填1层、2层不是被上诉人***施工，而是上诉人施工。首先，被上诉人***主张土方开挖其提供了部分人工清理。事实上，土方开挖是机械作业不需要人工清理。被上诉人没有证据证明其提供了人工清理。其次，沙漏回填被上诉人***并没有明确回填的是哪一层。被上诉人***也没有明确其回填沙漏是第几层。如果是回填第三层，应当找***结算。并且沙漏回填是机械作业，被上诉人没有提供钩机作业时间、工作量、钩机作业人员姓名、支付钩机机械费用的证据。再次，上诉人有土方开挖、沙漏回填2层的证据。土方开挖和2层的回填是上诉人雇佣***的钩机进行机械作业，***已提供证言。并且上诉人持有《撼砂检测报告》，可以证明其2层沙漏回填的深度以及沙漏2层沙漏回填是由其施工。被上诉人主张其施工均是***进场之前的工程，与***工程没有交叉只是单方说法，且与其主张投入的项目存在矛盾，上诉人主张的部分款项，例如防腐沥青油、玻璃丝布、级配砂石碾压、吊车费，这都不是土方开挖、沙漏回填工层所需的材料和机械，而是***施工范围所需的材料、机械。所以被上诉人***关于其施工范围与***施工范围无交叉，根本与事实不符。六、一审法院对诉讼时效不是漏判而是适用法律错误。根据最高人民法院建设工程合同司法解释，无论是新旧解释，对于付款时间约定不明的，约定是以工程交付或者递交结算报告时间为准，所以如果认定上诉人武某对被上诉人***所出具的证明是一种结算行为的话，那么在***已经撤场的情况下工程已经实际交付，在武某出具证明的情况下说明工程款已经结算，就应当开始起算诉讼时效。一审判决以没有约定付款时间为由认为***可以随时主张权利，属于适用法律错误。七、本案与被上诉人***和某丙公司2019年9月的案件属于重复诉讼。在该案当中，虽然只列被上诉人某丙公司为被告，只审理被上诉人***、某丙公司之间是否存在合同关系和给付义务，但排除被上诉人***与某丙公司之间存在合同关系和给付义务、相当于确认与其他主体之间存在法律关系，该案的审理结果其实与本案上诉人和原审被告存在利害关系，在该案中应当追加本案的被告为被告和第三人。该案的被告虽然与本案被告不完全一致，但被上诉人***是基于同一事实、相同证据、相同诉求，对各主体权利义务的影响是一致的，因此也属于重复诉讼，即本案不应立案受理，被上诉人应当对前案启动进行再审，否则相当于在确认被上诉人***、某丙公司无合同关系、无付款义务的审理过程中，剥夺了本案上诉人和原审被告的知情权和辩论权。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律不当、程序违法，应当依法撤销，驳回被上诉人的起诉或驳回对上诉人的诉讼请求。以上上诉意见望二审法院予以支持。 被上诉人***辩称，我给上诉人干活上诉人没有给我钱，上诉人原来让我找某甲有限公司要钱，某甲有限公司的领导也给我出具了单据，但在要钱的时候跟我说钱给上诉人武某了，让我找武某要钱。 被上诉人某甲有限公司辩称，坚持一审判决。 原审被告忻州市五台某有限公司辩称，坚持一审判决，与我方无关。 ***向一审法院起诉请求：判令三被告给付原告工料款20万元，并从2014年5月29日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。 一审法院认定事实：2013年4月10日，某丙公司与山西五台某甲公司某丁公司（以下简称某丁公司）签订《建筑工程施工专业分包合同》，约定某丙公司将承建的营某项目包括化验楼等部分工程分包给某丁公司，武某系挂靠某丁公司对上述工程进行施工的实际施工人。武某施工期间，***于2013年4月12日组织施工队伍进入化验楼施工场地对基础工程进行施工。2013年5月22日，***因施工的隐蔽工程地梁工程不合格，被某丙公司要求撤场。2013年10月6日，***出具施工情况说明，载明撤场时所发生的费用款明细如下：1.进场施工电缆照明从一级箱至三级箱共计消费73800元；2.防腐沥青油、玻璃丝布、基配砂石碾压、钩机台班费69300元；3.吊车费15000元；4.人工工资款79000元；5.临时住宿房18500元；6.办公用品生活用品以及车运费16000元，上述费用总计271600元。某丙公司某戊公司时任总经理程某在该情况说明上签字并书写：“营某项目化验楼基础部分实属***施工队所施工，因质量达不到业主要求，对其进行劝退。”2014年5月29日，武某向***出具《证明》，载明：“兹证明***在2013年4月12日营口项目部十二冶的化验楼基础部分工程，到5月22日退 场时发生的工料费用20万元整。以上费用可以由项目部从我的其他工程余款中支付。”2014年12月10日，程某在《讨要工程工人工资款说明》上签字并书写：“因2013年5月份***施工队所施工的化验楼基础地梁出现质量问题后要求该队撤出，经了解该队前期投入材料、机具、人工等一定资金，大包队伍山西五台山未支付对方任何款项。”程某在《证明》上书写：“因化验楼基础部分施工出现质量问题，要求***撤离现场，大包队伍武某未支付该队工程款。”***撤场后介绍案外人***继续对化验楼工程施工。不合格的隐蔽工程地梁工程***已修复合格。另查，某丙公司与五台某公司（原告山西五台某甲公司）之间的建设工程施工合同纠纷已经辽宁省高级人民法院（2019）辽民终138号民事调解书调解解决，某丙公司已 按调解书内容将全部工程款给付五台某公司委托的武某。***诉本案三被告的建设工程合同纠纷，本院作出的（2021）辽0803民初1160号民事判决书已生效，该判决认定：化验楼土方开挖工程系武某施工，沙漏回填工程（共计三层），武某施工两层，***施工一层。诉讼中***主张其参与了掩蔽工程基础部分地梁工程施工、部分土方开挖、部分沙漏回填等基础工程施工，电缆照明等投入，系***进场之前其完成的工程，与***施工的工程没有交叉。再查，***曾就涉案工程款将某丙公司诉至本院{（2019）辽0803民初1732号）}，本院以其与某丙公司之间没有合同关系，也没有证据证明其与某丙公司存在法律上的利害关系为由，裁定驳回***起诉。 一审法院认为：武某挂靠五台某公司施工营某项目化验楼期间，***带领施工队伍对化验楼基础工程进行了施工，投入了材料、机具、人工等。2014年5月29日武某出具的《证明》及某丙公司某戊公司时任总经理程某出具的相关说明均证明了这一事实。武某出具的《证明》是对***施工期间投入的工料费20万元的确认，并承诺可以由项目部从武某的其他工程余款中支付，实则为武某向***承诺由第三人履行债务。《中华人民共和国民法典》第五百二十三条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。现某丙公司未向***支付20万元，应当由武某承担继续付款的责任。武某辩称其出具的《证明》系受胁迫所为，未提供证据证明，不予支持。武某辩称***施工的工程与***重叠，应向***主张款项，因***主张该20万元包括进场施工电缆照明、防腐沥青油、玻璃丝布、基配砂石碾压、钩机台班费、吊车费、人工工资、临时住宿房、办公用品生活用品以及车运费，在***撤场后上述投入均物化到工程中， 武某出具《证明》，表明其同意承担该款项的给付责任，具体由谁使用和接手了上述投入，物化到哪一部分的施工，与***无关。另外，***提供的费用明细共计271600元，武某确认了20万元由其给付，应当是经过大致计算的。退一步讲，即便***投入的部分材料、人工等用于***施工部分，也不能免除武某对该20万元的给付义务。虽然武某挂靠五台某公司进行施工，但是五台某公司与***之间不存在合同关系，并且五台某公司已经将工程款支付给武某，故***不能突破合同相对性要求五台某公司给 付款项。武某出具的证明载明工料费合计20万元，***提供的证据不能证明劳务费的具体数额，其主张五台某公司对该20万元承担连带给付责任，亦无事实和法律依据。原、被告双方之间并非劳动关系，故本院对五台某公司关于应由劳动主管部门前置处理的抗辩观点不予支持。武某与***对给付工料费的时间没有约定，***依法可以随时主张权利，故武某、山西五台某公司辩称本案债权超过诉讼时效没有法律依据，不予支持。武某应当从***起诉之日即2021年6月24日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。某丙公司与***之间不具有合同关系，亦不具有应承担民事责任的法律上的利害关系，且某丙公司已履行（2019）辽民终138号民事调解书确定的全部义务，将所有欠付的工程款均已支付给五台某公司，某丙公司与五台某公司之间的工程款已全部结清，故***要求某丙公司承担责任，没有事实依据和法律依据，依法予以驳回。本案与（2019）辽0803民初1732号案件在诉讼主体、诉讼请求均不一致，某丙公司主张本案构成重复诉讼的观点，依法不能成立。判决：一、被告武某于本判决生效之日起10日内给付原告***20万元，并从2021年6月24日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息；二、驳回原告***其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由被告武某负担，于本判决生效之日起七日内向营口市西市区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。原告***预交受理费4300元，予以退还。 二审期间，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供：1、褥垫层隐蔽工程检查验收记录，证明：被上诉人***主张工料款当中还有基配砂石回填的碾压费，但工程实际上在沙漏回填时采用的施工是水撼工艺，不存在机械碾压。我们在原审的时候提供过验收检验记录、验收记录，进一步证明这个问题。2、关于15年五台山起诉十二冶索要工程款的庭审笔录三份，笔录中反映武某作为实际施工人以五台山的名义从十二冶处承包九个单体项目，其中包括化验楼。在合同实际履行过程当中，十二冶将部分工程越过武某直接又分包给其他人如***和***，但是因为合同没有修改，所以在具体付款环节十二冶直接向分包出去的分包人付款都是由武某给出付款手续，证明了在本案中上诉人武某为被上诉人***出具证明也是为了解决十二冶向***直接付款的一个手续，不代表武某同意给付***工程款。 本院认定事实与一审法院一致。 本院认为，本案上诉主要争议为，上诉人武某向被上诉人***出具《证明》是否应视为债的加入；被上诉人***是否有权利主张涉案工程款；被上诉人***起诉是否超过诉讼时效；本案是否与（2019）辽0803民初1732号案件构成重复诉讼。 关于上诉人武某向被上诉人***出具《证明》是否应视为债的加入一节，上诉人武某在其出具的《证明》中确认***施工部分折价补偿的价值为20万元。武某在其出具的《证明》中明确承诺“以上费用可以由项目部从我的其他工程余款中支付”，按照文义解释，武某所表达的意思是自愿用其剩余工程款给付给***，现某甲有限公司与武某的工程款已经结清，对***的工程给付责任主体转为武某本人。虽然武某抗辩称，其真实意思是某甲有限公司向***支付工程款履行的合同是武某作为实际施工人与某甲有限公司形成的施工合同，所以某甲有限公司向***支付工程款需要武某进行确认，基于此武某才向被上诉人***出具的《证明》，但***等其他实际施工人施工的工程并非是从武某处转包，而是某甲有限公司与***等其他实际施工人直接进行的对接，武某并未参与，而且实际上某甲有限公司向***给付工程款并未经武某进行确认，所以对于武某本人实际施工之外的工程款给付并不需要武某的确认，武某对《证明》中表达的真实意思的解释，本院不予采信。武某出具《证明》应理解为，武某在出具证明时将***实际施工部分算在其实际施工范围内，然后武某再与某甲有限公司进行结算。武某在与某甲有限公司的结算中是否包含了***的施工部分，不在本案审查范围，但武某出具的《证明》表明武某自愿用其在某甲有限公司处的工程款给付***工程款，该意思表示明确，构成债的加入。 关于被上诉人***是否有权利主张涉案工程款一节，被上诉人***对涉案工程进行了实际施工，因其中途离场，其所施工内容已经融入到整个工程的价值之中，且整个工程已经验收合格,被上诉人***施工部分应该得到相应的折价补偿。被上诉人***主张其实际施工部分的工程款，主体适格。 关于被上诉人***起诉是否超过诉讼时效一节，因上诉人武某与被上诉人***并未对工程款给付的履行期限作出约定，属于履行期限不明确情形，被上诉人***可随时请求履行，故本案未超过诉讼时效。 关于本案是否与（2019）辽0803民初1732号案件构成重复诉讼一节，因（2019）辽0803民初1732号案件并未作出实体判决，诉讼主体和请求的法律关系也不一致，故不存在重复诉讼情形。 对于上诉人主张的***施工范围问题，因本案判决上诉人武某承担责任是基于其自愿承担，属于自愿加入债的履行，对于***的实际施工范围不是本案审查的重点，本案不做论述。 综上所述，上诉人武某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人武某预交的案件受理费4300元由其自行负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年五月十二日 法官助理*** 书记员***