某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁02民终5078号 上诉人（原审被告）：***，男，1962年8月8日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：***，山东新和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1966年11月14日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：***，山东首辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东首辰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛昊河新兴建设工程有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区峨眉山路1378号***社区11号楼2层。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：中交一航局第二工程有限公司，住所地山东省青岛市市南区福州路16号。统一社会信用代码：913702001635708411。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：中交第一航务工程局有限公司，住所地天津市天津港保税区跃进路航运服务中心8#楼。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 上诉人***因与被上诉人***、青岛昊河新兴建设工程有限公司（以下简称昊河公司）、中交一航局第二工程有限公司（以下简称中交二公司）、中交第一航务工程局有限公司（以下简称中交一航局）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2022）鲁0211民初13708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不支付被***劳务费302597元；2.一、二审案件受理费由***承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与三被上诉人之间的合同关系错误，将中交二公司和昊河公司之间的《建设工程施工分包合同》及结算的工程款1681903元，直接认定为是***与上诉人之间劳务分包关系及结算的工程款额，导致判决结果不当，上诉人的收益没有得到法律的保护，应当依法予以改判。1.中交二公司与昊河公司存在建设工程施工分包合同关系，两公司之间已经进行了工程结算，并出具了《工程结算表》，工程总结算额为1772797元。2015年8月18日，昊河公司与中交一航局签订了《建设工程施工分包合同》和《补充协议》各一份。合同约定分包范围为：1.灌柱桩、2.冠梁、3.锁脚梁、4.钢筋制作安装、5.旋喷桩、6.钢管桩、7.岩石锚杆、8.预应力锚索、9.喷射砼、10.钢筋网片制作安装、11.基坑支护相关的评审费用；合计工程价款5809707元。补充协议约定的分包范围为：基坑支护灌柱桩钢筋笼加工制作、冠梁、旋喷桩止水帷幕、钢腰梁、锚杆锚索支护等以及为完成上述工程项目而需要的其他工作内容；合同工程价款为2697897元。2018年1月21日，昊河公司与中交一航局对工程项目进行结算，总结算额为1772797元，扣除罚款4686元及水电费97703元，结算额为1681903元，双方已经履行完毕。2.昊河公司与上诉人存在挂靠施工关系，并由上诉人向昊河公司交付10%管理费及代扣8%的税费，***认可，一审判决亦已判决确认。上诉人与昊河公司约定上诉人以昊河公司的名义对中交一航局涉案工程进行施工，并进行工程款结算，上诉人向昊河公司交付10%管理费，并代扣8%的税费，由昊河公司向中交一航局开具增值税专用发票，涉案工程的所有债权债务都有上诉人个人承担。昊河公司与中交二公司涉案工程总结算额为1772797元，扣除罚款及水电费，实际结算款为1681903元。该结算款***公司已经支付给上诉人，双方已经履行完毕。3.***与上诉人存在劳务分包关系，双方之间因工程项目的工程量及单价存在争议，至今未进行结算，但上诉人认为已经按照双方约定支付给***全部的劳务费978223元，且实际上已经超付了劳务费。上诉人与***约定涉案工程由上诉人安排管理人员进行现场管理、提供机械，并承担水电费等费用，***只提供劳务施工，上诉人按***所干的工程量及双方约定的工程单价进行结算。上诉人将涉案的四项工程项目交由***施工，并约定四项工程的单价为岩石锚杆按每米60元计算；预应力锚索按每米98元计算；喷射砼按每立方米300元计算；钢筋片按每吨800元计算。对于工程单价的约定在***提交给上诉人的《***地铁交通工程R3线工程量》及上诉人通过微信发给***的《***地铁支护结算单》，以及上诉人与案外人***的《旋喷桩结算单》能够证实上诉人并不是按照昊河公司与中交二公司约定的工程项目单价给***施工的，而是部分单价不一致，其中岩石锚杆每米差40元，预应力锚索差每米12元，其它两项的工程项目单价一致。按照上诉人与***的约定，***施工的四项工程的劳务费，分别为：岩石锚杆7457.5米X60元=447450元；预应力锚索3842米X98元=376516元；喷射砼954.66平方米X300元=286398元；钢筋片27.08吨X800元=21664元，以上合计为1132028元。对于钢腰梁工程，中交二公司未与昊河公司进行结算，上诉人与***双方对工程量及工程单价也有争议，且上诉人也未得到该工程项目的结算款项，当然上诉人不应承担支付***劳务费的义务。综上，上诉人扣去管理费及税费203765.04元(1132028元X10%X8%)，应支付***的劳务费为928262.96元(1132028元-203765.04元)，上诉人已经支付***劳务费978223元，实际上已经超付劳务费49960.04元。二、一审判决认定***的收据中已经包含了上诉人支付给***和**的三万元属于认定事实错误，证据不足。2017年5月18日，***让其侄子**从上诉人儿子**处支取劳务费2万元；2018年1月18日，***让工地人员***从上诉人处支取劳务费1万元，***对收到的3万元劳务费予以认可。对于这两笔款项，***在一张便条上作了收到两笔款的说明，并未给上诉人开具收据，***在庭审中也未提供收到上诉人这两笔劳务费的收据。一审判决在***未能提供充分证据证明其已经给上诉人开具收据的情况下，主观推断其已经开具收据，并判决上诉人支付的3万元款项已经包含在支付给***的劳务费948223元的收据中，属于认定事实不清，证据不足，应当予以纠正。 ***辩称，上诉人上诉理由与原审中自认的事实不符，也无证据证明其主张。原审认定事实清楚，证据充分，应依法驳回上诉人的无理上诉请求。一、原审确认涉案工程中***完成钢腰梁的工程量为61.198吨，事实清楚，证据确凿。上诉人在原审中认可涉案的岩石锚杆、预应力锚索、喷射砼、钢筋网片制作安装、钢腰梁五项工程均为***施工，对前四项工程的工程量上诉人和***人均无异议。原审按照中交二公司出具的《工程结算表》确认钢腰梁的工程量，累计结算吨数为61.198吨。该结算表上有上诉人和中交二公司工作人员的签字确认，中交二公司原审中也认可涉及的61.198吨钢腰梁由昊河公司完成，但具体数量需要庭后落实。上诉人和昊河公司原审中认为***完成的钢腰梁工程量为17.03吨，剩余44吨由谁完成需要庭后落实。庭后，上诉人、昊河公司、中交二公司均未将庭后核实情况反馈原审法院，也未提交证据证明钢腰梁是由他人完成。原审按照上述《工程结算表》确认***完成了上述61.198吨钢腰梁工程量，证据确凿。二、原审按照昊河公司与中交二公司约定的价格进行结算，与上诉人和***的约定相符，也符合行业中的通常惯例。***与上诉人在涉案工程开工前就口头约定，上诉人按照与中交二公司约定的价款，扣除8%的税费和10%的管理费后，将工程款支付给***。上诉人原审中提交的所谓的“证据”用以证明工程单价有变动，但其自认没有证据证明其提交的“证据”是***向其出具，也没有证据证明已得到***的认可。如果单价有变动，双方却没有书面约定，显然与常理不符。上诉人上诉陈述：“被上诉人新兴建设公司与上诉人存在挂靠施工关系，并由上诉人向被上诉人新兴建设公司交付10%管理费及代扣8%的税费”，又声称“被上诉人新兴建设公司与中交一航公司涉案工程总结算额为1772797元，扣除罚款及水电费，实际结算款为1681903元。该结算款项被上诉人新兴建设公司已经支付给上诉人，双方已经履行完毕”从中可以看出，上诉人的陈述前后矛盾，其并未向昊河公司交付10%管理费及代扣8%的税费，而是收到1681903元全部结算款。原审按照中交二公司与昊河公司约定的价格结算并扣除管理费和税费，与双方约定相符，也符合行业惯例。三、原审确认上诉人已支付***工程款948223元，与上诉人原审答辩中自认的已经支付948223元，数额完全相同。***在第一张收据上写“加：2017年5月18日**给贰万元正，**写收到条”、“加：2018年1月份***收壹万元正，已写收到条”，此处的意思是本宗收据中已经包含这两笔费用，因上诉人声称两份欠条没找到，一直未向***交回，所以才做了此备注。上诉人质证看到上述备注后，将原审答辩时已经自认的向***支付了款项948223元，改口声称向***支付了978223元，有违诚信原则和禁止反言原则。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院依法驳回上诉人的无理上诉请求。 昊河公司述称：与***意见一致，同意上诉人的上诉意见。 中交二公司述称：***上诉与其无关。 中交一航局述称：***上诉与其无关。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***、昊河公司、中交二公司、中交一航局支付***工程款506007.43元及利息(以506007.43元为基数，自2022年5月18日起至被告实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.本案诉讼费、保全费、保函费由***、昊河公司、中交二公司、中交一航局承担。 一审法院认定事实：1.***挂靠昊河公司与中交一航局签订了《建设工程施工分包合同》和《补充协议》各一份。合同约定分包范围为：1.灌柱桩、2.冠梁、3.锁脚梁、4.钢筋制作安装、5.旋喷桩、6.钢管桩、7.岩石锚杆、8.预应力锚索、9.喷射砼、10.钢筋网片制作安装、11.基坑支护相关的评审费用;合计工程价款5809707元。合同签订后，***将分包合同中的部分工作内容交由***施工，双方对施工项目、单价、税费、管理费及水电费的承担进行了约定。庭审中，中交二公司自认中交第一航务工程局有限公司成立涉案工程项目部后，在运作过程中基于改制的需要将项目部予以撤销，相关权利义务转移至中交二公司来负责具体后续的运作，该事实也与本案昊河公司进行沟通并得到确认，涉案工程实际应为昊河公司和中交二公司之间的分包合同关系，涉案纠纷的当事人是本案的昊河公司和中交二公司。 2.关于涉案工程量。中交二公司提交其与昊河公司之间的5份结算明细，载明其与昊河公司之间涉案工程量为1681903元，其中岩石锚杆7457.5米×100元/米=745750元；预应力锚索3842米×110元/米=422620元；喷射砼954.66立方米3×300元/立方米=286398元；钢筋片制作安装27.08吨×800元/吨=21664元。***主张其除完成上述四项工程外，还完成钢腰梁61.198吨，其中出入线段钢梁板5.119吨、停车场钢腰梁56.079吨，61.198吨×800元/吨=48958.4元。以上五项工程共计1525390.4元。 ***对上述工程量及单价均不认可，并提交以下证据：1.《工程结算单》两份，证明中交二公司对涉案工程结算总额为1681903元；2.《***地铁交通工程R3线工程量》及《工程量确认单》各一份，证明***向***提交了其施工的工程量及单价明细，以此证明***应支付其劳务费，但***对其提交的部分工程量及单价不认可；3.《微信聊天截图》两张及《***地铁支护结算单》一张，证明2022年1月25日，***将***所干的***地铁支护进行了结算，并用微信发给***，但***未予回复，双方对工程单价均无异议；4.《旋喷注结算明细》及已付清费用证明一张，证明***地铁停车场支护工程中的旋喷注是由***施工，工程款已结算，并支付给施工人***。 ***质证意见：对证据1中工程结算单系复印件，真实性不认可，对其中的项目单价认可，但***施工的喷射砼平方米数及钢腰梁在结算单中没有体现，工程数量也比实际施工有所减少；对证据2真实性不认可，并非***向***提供，并非***手写；对证据3真实性认可，对证明事项不认可，***出具的结算单因单价与工程量与双方约定的不同，也与***之前自己手写出具的结算单不同，***不回复的原因是***不诚信，在协商无果的情况下无奈才向法院提起诉讼；对证据4不发表质证意见，因该工程并非***施工，***也未主张。 庭审中，***、昊河公司、中交二公司均认可上述岩石锚杆7457.5米、预应力锚索3842米、喷射砼954.66立方米钢筋片制作安装27.08吨一致认可系***完成，法院予以确认。关于钢腰梁工程，***主张依据2016年1月20日工程结算表注明出入线段钢腰梁本期工程量结算为3.175吨，停车场钢腰梁本期工程量结算为38.1吨。2017年1月20日，停车场钢腰梁本期工程量结算为1.944吨，累计计算为5.119吨，停车场钢腰梁本期工程量结算为17.983吨，累计结算为56.079吨，钢腰梁累计吨数为61.198吨，该结算表有***和中交二公司工作人员的签字且不存在重复计算，可以认定案件事实的依据。中交二公司认可涉及的61.198吨钢腰梁是由昊河公司完成，但是具体数量需要庭后落实。***、昊河公司认为***完成了17.03吨钢腰梁，对剩余的44余吨是由谁完成的需要庭后核实。***、昊河公司、中交二公司未将庭后核实情况反馈法院。据此，在***、昊河公司、中交二公司未提交充分证据证明上述钢腰梁由他人完成的情况下，法院确认***完成了上述61.198吨钢腰梁工程。 关于单价。庭审中，***称，依据的是中交二公司与昊河公司的结算单价计算的，因为***与***、昊河公司约定***、昊河公司只收取管理费和税费。***、昊河公司称，证据一中的单价是与***口头约定的，而且我方其他项目都是低于昊河公司与中交二公司之间的合同约定价格。至于***所述的管理费是由昊河公司提出的，因为***挂靠昊河公司，所以不应按照***所述价格计算。我方提交的***就结算提交给***的工程量结算，上面载明的价格就是***与***口头约定的价格。该工程量上***没有签字是因为数量不一致，对不起来。 3.关于付款情况。***自认***已支付工程款948223元。***提交《收条》一份，证明：***的施工工人***从***处支走劳务费10000元，并出具收条；《情况说明》一份，证明：***给***书写情况说明：加2017年5月18日，**（***儿子）给贰万元，**（***的侄子）写收条；加2018年1月份，***收壹万元，已写收条。以上2人从***及**处收到的三万元，***已经认可，应视为已经支付了工程款三万元。***质证认为，这三万元确实存在，但是***给***开的收据当中已经包含了这三万元，因为这三万元的条尚在***处，所以***在收据当中备注说明了这三万元，实际上这三万元包含在***支付的948223元中。经审查，法院确认***已支付948223元。 一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。本案中，昊河公司与中交第一航务工程局有限公司签订的《建设工程施工分包合同》和《补充协议》系有效合同，***挂靠昊河公司将上述工程分包给***施工，违反了相关法律、法规的强制性规定，属于违法分包，合同无效。合同无效并不影响结算条款的效力，***应支付***相应的工程款。***完成的工程量，法院已确认。关于单价，双方存在争议，***所提交的证据不足以证明双方约定的单价，综合本案实际，***按实际工程量扣除8%的税费和10%的管理费的情况下，***主张按昊河公司与中交二公司之间的价格进行结算，符合实际，亦符合行业中的通常惯例，故法院确认***的工程款总价按昊河公司与中交二公司之间的单价计算，比较适宜。***完成的工程总价款为1525390.4元。***应支付工程款302597元（1525390.4元×（1-8%-10%）-948223），并承担相应利息，以302597元为基数，自***提起诉讼之日2022年8月22日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。***挂靠昊河公司将工程分包给***施工，故昊河公司应对上述债务承担连带责任。***主张中交二公司及中交第一航务工程局有限公司承担责任无事实和法律依据，不予支持。 一审判决：一、***于判决生效后十日内支付***工程款302597元；二、***于判决生效后十日内支付***利息以302597元为基数，自2022年8月22日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、青岛昊河新兴建设工程有限公司对上述一、二项款项承担连带责任；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8860元（已减半收取），由***负担3560元，由***、青岛昊河新兴建设工程有限公司连带负担5300元并于判决生效后十日内支付***。 二审中，***提交“工程量附加确认单”一份、“工程量汇总”一份、“地铁线工程量”一份，用以证明：该确认单是***的侄子**与***的儿子**共同签字确认；“工程量汇总”也有双方签字，岩石锚杆的单价是一米60元，“地铁线工程量”是**书写的，预应力锚索的价格是一米98元。 ***质证称，“地铁线工程量”没有任何人的签字，也未确认，***提交的“地铁线工程量”及“工程量汇总”中岩石锚杆的单价分别为98元及60元，自相矛盾。岩石锚杆的工程量是4215米，而预应力锚索总工程量才3842米，不可能存在笔误的情况，也未约定预应力锚索的单价，且**并无***的授权，没有权利确认工程量及单价。 昊河公司质证称，同意上诉人意见。 中交二公司质证称，与其无关。 中交一航局质证称，与其无关。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。***挂靠昊河公司与中交一航局签订案涉《建设工程施工分包合同》及《补充协议》，承包案涉工程，合同签订后，***将合同项下部分工程分包给***施工，***实际完成案涉五项工程施工的事实清楚，双方均无异议，本院予以确认。对于一审认定的工程量，***对一审认定的岩石锚杆、预应力锚索、喷射砼、钢筋片制作安装四项的工程量没有异议，对一审认定的钢腰梁工程量有异议。关于钢腰梁工程量的认定，本院认为，案涉工程设计钢腰梁61.198吨，中交二公司认可钢腰梁由昊河公司完成施工，而***、昊河公司一审称***完成了17.03吨钢腰梁，对剩余的44余吨由谁完成需庭后核实，二审中，***称***干了一部分，具体干了多少不清楚，也未进行结算。因一审中***、昊河公司、中交二公司未将庭后核实情况告知一审法院，且***、昊河公司亦未举证证明案涉钢腰梁工程由他人完成施工，由此，一审认定案涉钢腰梁61.198吨由***完成施工并无不当。 关于工程单价的认定，本院认为，***称，当时双方口头约定按照***与中交一航局合同约定的单价扣除18%计算；***称，对一审认定的案涉五项工程中的三项单价没有异议，对预应力锚索和岩石锚杆有异议，主张双方约定预应力锚索是一米98元，岩石锚杆一米是60元，但其二审提交的“工程量汇总”中载明锚杆单价为60元，而“地铁线工程量”中载明锚杆单价为98元，单价不一致。***称“地铁线工程量”中锚杆为笔误，实际为锚索，98元为锚索单价，但双方确认的锚索总工程量为3842米，该98元的工程量是4215米，因此，***该主张不具有说服力，本院不予采信。同时，***施工案涉五项工程，若对单价有约定，常理讲应一并作出约定，不会仅对锚杆和锚索单价进行约定，而对其他三项单价不作约定。***主张预应力锚索单价应为98元，岩石锚杆单价应为60元的依据不足，本院不予采纳。一审综合本案案情，采信***的主张，根据昊河公司与中交二公司之间的结算价款，在扣除8%税费和10%管理费的情况下，认定***主张的案涉工程价款，符合通常的行业惯例，也更加公平合理。一审该认定并无不当。 关于***已付款数额的认定，二审中，双方认可有收据的付款数额为948223元。关于***主张的***侄子**从***儿子**处支取的20000元及***收取的10000元的认定，本院认为，该两笔款项，***并未单独出具收据，但***给***出具的“情况说明”载明：“加2017年5月18日，**（***儿子）给贰万元，**（***的侄子）写收条；加2018年1月份，***收壹万元，已写收条”，此处的“加”应认定为出具收据时已加上了该两笔款项，该两笔款项包含在***支付的948223元中，且一审答辩时，***自认已支付***948223元，由此，***主张948223元不包括该两笔款项的理由不够充分，本院不予采信。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5839元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　楷 审 判 员　　*** 审 判 员　　王　明 二〇二三年五月十五日 法官助理　　张　菁 书 记 员　　王　繁 书 记 员　　**如