某某、某某建设工程有限责任公司劳动争议二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民事判决书 （2025）鄂01民终4956号 上诉人（原审原告暨被告）：***，男，1979年12月8日出生，汉族，住重庆市渝北区。 上诉人（原审被告暨原告）：某某建设工程有限责任公司，住所地：武汉市洪山区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（武汉）律师事务所律师。 原审第三人：某某集团有限公司，住所地：武汉市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：周某，男。 上诉人***、某某建设工程有限责任公司（以下简称某某建设公司）因与原审第三人某某集团有限公司（以下简称中建三局）劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2024）鄂0192民初1913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2025年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．判决维持一审判决第一、四项；2.撤销一审判决第二、三项；3．判决某某建设公司支付***（2002年7月1日至2023年3月1日）违法解除劳动合同赔偿金186193.14元（4433.17元／月×21个月×2）；4．判决某某建设公司支付***失业保险待遇损失43416元（1809×24）；5．判决某某建设公司支付***2020年2月27日至2023年3月1日病假期间的病假工资62128（2020元×80%ｘ17个月＋2280元×80%×19）元；6．判决诉讼费用由某某建设公司承担。事实与理由：1．关于违法解除劳动合同经济赔偿金的计算。一审法院认为仲裁委计算的经济赔偿金109584.72（2609.16元／月×21年×2倍），该数额并无不当，且某某建设公司亦无异议，予以确认。一审法院并未查清案件事实，仲裁委计算的2609.16元／月，是***的月度社会保险和住房公积金缴费数额总和，并不是***的月应得工资，至少在此基础上加上月病假工资才是月应得工资。某某建设公司违反《江苏省工资支付条例》第二十七条和第三十二条规定，未向***支付2020年3月~2023年2月病假期间的病假工资。应发工资统计表： 时间 病假工资 社会保险及公积金 合计 2023年2月 1824(2280*80%） 2615 4439 2023年1月 1824(2280*80%） 2615 4439 2022年12月 1824(2280*80%） 2615 4439 2022年11月 1824(2280*80%） 2615 4439 2022年10月 1824(2280*80%） 2615 4439 2022年9月 1824(2280*80%） 2615 4439 2022年8月 1824(2280*80%） 2615 4439 2022年7月 1824(2280*80%） 2601 4425 2022年6月 1824(2280*80%） 2601 4425 2022年5月 1824(2280*80%） 2601 4425 2022年4月 1824(2280*80%） 2601 4425 2022年3月 1824(2280*80%） 2601 4425 累计 53198 月平均 4433.17 赔偿金：4433.17×21×2=186193.14ivstyle='text-align:center'> 时间 病假工资 社会保险及公积金 合计 2023年2月 1824(2280*80%） 2615 4439 2023年1月 1824(2280*80%） 2615 4439 2022年12月 1824(2280*80%） 2615 4439 2022年11月 1824(2280*80%） 2615 4439 2022年10月 1824(2280*80%） 2615 4439 2022年9月 1824(2280*80%） 2615 4439 2022年8月 1824(2280*80%） 2615 4439 2022年7月 1824(2280*80%） 2601 4425 2022年6月 1824(2280*80%） 2601 4425 2022年5月 1824(2280*80%） 2601 4425 2022年4月 1824(2280*80%） 2601 4425 2022年3月 1824(2280*80%） 2601 4425 累计 53198 月平均 4433.17 赔偿金：4433.17×21×2=186193.14 2.关于失业保险金损失。一审法院认为***应当至社会保险经办机构办理领取失业保险金的相关手续，对该损失不予支持。一审法院并未查清案件事实，某某建设公司2023年3月3日发出解除劳动关系通知后，***于2023年3月18日申请了失业保险金的申领。***申领失业保险金未能成功的主要原因有二：一是某某建设公司在办理停保手续时，未如实填写失业原因，并且在解除劳动合同通知中载明的原因为“个人原因”；二是***在2023年3月18日申领失业保险金时存在欠缴费情况（欠费时间2002年7月-2016年5月和2022年12月）。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，申领失业保险的条件有“非因本人意愿中断就业”，以及武汉市失业保险金“一事联办”申领指南中的办理条件：无失业保险欠费；非因本人意愿中断就业。***的失业保险金申领失败主要由某某建设公司原因造成，某某建设公司应当承担***的失业保险待遇损失。3．关于病假期间的病假工资或者疾病救济费。一审法院认为某某建设公司应当按照不低于武汉最低工资标准的80%标准按月向***发放2020年2月27日至2023年3月1日病假期间工资，该标准包含了应当代扣代缴的社保、医保、住房公积金个人缴费部分。一审法院并未查清案件事实，且适用法律错误。在2020年2月27日至2023年3月1日期间，***的工资关系隶属于某某建设工程有限责任公司江苏分公司，地点在江苏省苏州市，一审法院按照武汉市的标准计算最低工资是错误的，应该按照江苏省苏州市的标准计算。一审法院认为最低工资标准包含了社保、医保、住房公积金个人缴费部分，社保、医保、住房公积金属于国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇，显然与劳部发［1995］309号《劳动部关于印发若干问题的意见>的通知》第54条：“最低工资不包括国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇”之规定不符，也与《最低工资规定》第十二条“最低工资应剔除法律。法规和国家规定的劳动者福利待遇等”之规定不符。《江苏省工资支付条例》第二十七条、第三十二条规定，第二十七条劳动者患病或者非因工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。国家另有规定的，从其规定。第三十二条用人单位依照本条例第二十七条、第三十一条的规定，按照当地最低工资标准的百分之八十支付给劳动者病假工资、疾病救济费和生活费的，必须同时承担应当由劳动者个人缴纳的社会保险费和住房公积金。显然，最低工资标准不包括劳动者个人缴纳的社会保险费和住房公积金。最低工资是用来保障劳动者个人及其家庭成员的基本生活的，是劳动者实际到手的工资，不包括社会保险和住房公积金的个人缴费部分。某某建设公司在2020年2月-2023年3月期间，未向***支付最低工资。故病假工资计算应为： 时间 苏州市最低工资标准 按80%计算 累计时间 2020.3-2021.7 2020元/月 1616元/月 17个月 2021.8-2023.2 2280元/月 1824元/月 19个月 病假工资或者疾病救济费累计1616×17+1824×19=62128元 相关文件：苏人社发［2021]72号、苏人社发［2018]173号 某某建设公司辩称，双方解除劳动关系符合法律规定，无需支付赔偿金或补偿金。***的工资计算应按照武汉市标准，公司不存在拖欠***病假期间工资情形，不应承担***的失业保险损失，***长期脱岗“吃空饷”的期间不应计入其工作年限。 某某建设公司上诉请求：1．撤销一审判决第二、四项，改判驳回***全部诉讼请求；2．诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审法院遗漏***长期脱岗旷工的关键事实。***声称其在2020年2月27日前均是在岗正常上班，明显与事实不符。在***第一次病假返岗后，从打卡记录可以看出，某甲公司管理制度，存在多次迟到早退的情形。2018年2月2日以后，再无任何打卡记录。对此***并未做出任何合理解释，也未提交任何工作记录。从公司群聊天记录可以看出，***所称在岗工作的几年时间内，与公司同事仅有极少数的交流，且还有部分系与工作无关的交流。由此可以证明***存在长期脱岗旷工的严重违规违纪行为。某某建设公司解除劳动合同行为完全符合法律规定，无需支付赔偿金或补偿金。二、一审法院忽视***长期“吃空饷”非法获利数十万元的事实。***2016年2月至2020年2月期间，实际上班仅两个余月，其余时间均未在某某建设公司处实际工作并提供劳动。但***却在某某建设公司违规领取工资、津补贴、奖金等高达数十万元。某某建设公司系国有企业，经相关纪检部门核查认为，***的行为属于典型的“吃空饷”问题，不仅造成了国有资产的流失，也扰乱了国有企业的经营管理秩序，给某某建设公司的经营管理造成了极为恶劣的影响，依法依规应当予以退还。 ***辩称，公司所述长期脱岗、吃空饷的情况不属实，也没有切实证据，某乙公司工作二十多年，公司仅凭两个多月的考勤记录就说***旷工，但并未明确旷工的期间，***有证据能证明***在旷工期间是正常上班的，某丙公司也是正常发放工资。***有办理请假手续，因疫情是线上提交的相应手续，也提供了相应证据，在一审中公司也承认了***的病假期间为2020年2月至2023年2月。***所有的工作期间都是在苏州，并未在武汉工作过，劳动关系也是在苏州，***提交的工资发放明细等证据可以证实。公司在外地工作的员工，社保都是在武汉缴纳，不能单凭社保缴纳就认定***的工作是在武汉，且***办理离职也是跟苏州公司沟通，并未跟武汉这边的人员沟通。 某丁公司未到庭应诉，其提交书面答辩意见称该案经过仲裁、一审审查，某戊公司与***并无关系，***的诉求中亦未要求某丁公司承担责任。 ***向一审法院起诉请求：一、依法判决某某建设公司支付***2002年7月1日至2023年3月1日违法解除劳动合同赔偿金460110元；二、依法判决某某建设公司支付***失业保险待遇损失43416元；三、法院依法判决某某建设公司支付***2020年2月27日至2023年3月1日病假期间工资57888元；四、依法判决诉讼费由某某建设公司承担。 某某建设公司向一审法院起诉请求：1．判决某某建设公司无需向***支付违法解除劳动关系赔偿金109584.72元；2．诉讼费用由***承担。 一审法院认定事实：2016年11月8日，***因“慢性肾功能衰竭、尿毒症期”住院手术治疗于2016年12月12日出院。2017年9月18日，某某建设公司将***从苏州国金中心项目调至机关技术部工作。2020年2月27日，某某建设公司员工***通过微信询问***是否打算继续请病假，***回复继续请病假。***要求***拍照发送一张请假条，由其将请假条交予领导签字。***通过微信向***发送了请假条，该请假条载明“尊敬的领导，本人因肾移植手术后，身体康复不佳，且需要抗排异治疗，暂不能到岗，特请假病假，望领导批准！”***回复***“可以”。 2020年10月12日，***添加某某建设公司员工刘某微信，并向其询问是否可以将***调至重庆经理部并表示可以调至四川经理部，刘某回复***“好，您的事情我会单独跟安装汇报的”。2021年8月23日，***通过微信向刘某发送了《***申请书承诺书初稿》申请返岗工作。同日下午刘某将修改后的《***申请书承诺书初稿》发送给***确认。次日，刘某回复***已发送给人事经理，有消息再通知***。***的承诺书中载明“本人***，目前病情稳定，身体恢复正常、现申请返岗工作，特承诺不会因身体原因请长期病假，不会影响正常工作。如因身体原因再次需要长期病休且无法返回公司正常上班，本人愿意承担因此造成的必须办理退岗或者解除劳动合同的责任”。2022年12月19日，某某建设公司人事***通过微信联系***“关于您这个事情，您自己有什么想法么？”***回复其“上班呀，去年就申请了，一直让我等”。***回复***“还是不同意您返岗，要不然协商办理离职，要不然走法律途径解除合同了。” 2023年1月9日，***通过微信联系***称：“左经理，这个月已经给您补缴社保了，麻烦您写个承诺书给我，明天中午之前，承诺书的内容为同意协商解除劳动，下午我把东西发您，你签字拍照发我”。2023年1月10日，***通过微信向***发送了《我的心路历程》，***回复：“收到，左经理，我只能说尽力，实在不改变也没办法，到时请您谅解”。***回复***：“好吧，你先给领导看一下，领导还是决定要辞退的话，我还是申请跟领导面谈”。2023年1月16日，***通过微信联系***要求约领导面谈被拒绝，***告知***“协商金额是可以的，但是协商重新上岗是不可能的。” 2023年2月13日，某某建设公司通过微信向***发送《解除劳动关系告知书》，其中载明，***与某某建设公司于2012年7月1日签订无固定期限劳动合同，合同编号11****737，从事技术员岗位，因长期不在岗达26个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律法规，经公司研究决定于2023年2月13日起与***解除劳动合同关系。***回复***道：“不给我安排上岗机会，说我不在岗，我去哪上岗？我倒是想上岗啊，岗位在哪里？” 2023年3月6日，某某建设公司员工***通过微信向***送达了《关于解除***劳动合同的通知》，该通知载明，***于2002年7月入职某某建设公司。因个人原因，根据相关法律规定，自2023年3月1日起依法与其解除劳动合同。该人员应于文件下发之日起30日内转出社保、档案和党组织关系。户口关系由其本人自行联系转出，因社保、档案、党组织关系和户口关系未及时转出而造成的后果，由其本人自行承担。落款时间为2023年3月3日，某某建设公司在该文件尾部盖章确认。***回复：“什么时候停社保？原因不要弄错了”，***回复***“这个月才停保”。此后，某某建设公司再未向***发放工资、缴纳社会保险，双方劳动关系解除。 2023年9月18日，武汉市某某社会保障局洪山社会保险管理处向***出具《社会保险费缴费告知书》，其中载明，某己公司已依法为***补缴2002年7月至2016年5月的失业保险费。***应在收到本告知7日内，将个人应缴部分4326.90元缴至该单位指定账户。某某建设公司向一审法院提交***打卡记录中载明，***的于2017年11月13日开始至2018年2月2日止，其后均无上班打卡考勤的记录。双方陈述对于仲裁委查明的事实无异议。某某建设公司对于***病假期间即2020年2月27日至2023年3月1日没有异议。***陈述其主张失业保险金损失是以武汉最低工资标准80%乘以24个月。某某建设公司陈述与***解除劳动关系依据为2018年1月底调整***工作岗位后，***自2018年3月后就没有再打过卡，但是公司并没有处理。***陈述没有再打卡系因打卡机故障、自己有坐班以及上交工作成果，但是并没有书面证据可以证实。同时***陈述2019年7月至2019年12月工资条上均记载缺勤扣款款项证明其并非不在岗。某某建设公司对仲裁裁决的违法解除劳动关系经济赔偿金数额109584.72元无异议。 再查明，2023年8月7日，***向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：（一）某某建设公司支付***违法解除劳动合同赔偿金460110元；（二）某某建设公司支付***失业保险待遇损失43416元；（三）某某建设公司支付***2020年2月27日至2023年3月1日病假期间工资57888元；（四）某某建设公司返还风险抵押金72000元；（五）第三人中建三局对上述债务承担连带责任；（六）确认***与某某建设公司于2002年7月1日至2023年3月1日期间存在劳动关系。***当庭明确仲裁请求（五）：第三人中建三局对仲裁请求（一）至仲裁请求（五）的支付义务承担连带责任；明确仲裁请求（六）：确认***与中建三局、某某建设公司在2002年7月1日至2023年3月1日期间存在劳动关系。2024年1月10日，该委作出武劳人仲东办裁字〔2024〕13号仲裁裁决书，裁决：一、确认***与某某建设公司2002年7月1日至2023年3月1日期间存在劳动关系；二、某某建设公司自本裁决书生效之日起七日内向***支付违法解除劳动关系赔偿金109584.72元；三、驳回***的其他仲裁请求。 一审法院认为，某某建设公司主张解除劳动合同原因为***自2018年3月至2020年期间存在旷工情形，因此与***解除劳动关系。但某某建设公司在2018年3月起在长达五年的时间内，未作出解除双方劳动关系的意思表示，亦未作出任何有效处理，显然不符合常理。同时根据双方微信聊天记录亦显示***数次与某某建设公司协商调岗返岗事宜，均未达成一致。因此某某建设公司以***不在岗位为由，解除劳动合同无事实及法律依据。而且在某某建设公司出具的解除劳动合同通知书中载明双方解除劳动关系的理由为“个人原因”，亦与实际不符。故一审法院对某某建设公司提出解除劳动关系的理由不予采信，对于某某建设公司主张不予支付违法解除经济赔偿金不予支持。同时根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。仲裁委计算的经济赔偿金109584.72元（2609.16元／月×21年×2倍），该数额并无不当，且某某建设公司亦无异议，本院予以确认。关于***主张按其2020年2月请病假前一年的工资计算赔偿金，***虽申请上岗返岗，但在未获得批准的情况下亦未提出异议，且根据其病假前的岗位和病假后的岗位显然存在权责不同，薪酬及工作强度不同，故其以病假前的工资水准主张赔偿金不符合法律规定，亦不合理，故不予支持。关于失业保险金损失。***应当至社会保险经办机构办理领取失业保险金的相关手续，一审法院对该损失不予支持。 关于病假期间工资。依据劳部发〔1994〕479号《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期”及劳部发〔1995〕309号《劳动部关于印发的通知》第59条规定“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%”。某某建设公司应当按照不低于武汉最低工资标准的80%标准按月向***发放2020年2月27日至2023年3月1日病假期间工资，该标准包含了应当代扣代缴的社保、医保、住房公积金个人缴费部分。某某建设公司已代扣代缴***社保、住房公积金个人缴费部分的数额已超过武汉最低工资标准的80%，故不存在病假工资差额，故一审法院对***主张病假工资不予支持。对于仲裁裁决的第一项，即“一、确认申请人与第一被申请人自2002年7月1日至2023年3月1日期间存在劳动关系”。因双方均未就该裁决项起诉，一审法院依据《人力资源社会保障部、最高人民法院关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》相关规定，对此予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条的规定，判决：一、确认***与某某建设工程有限责任公司自2002年7月1日至2023年3月1日期间存在劳动关系；二、某某建设工程有限责任公司于判决生效之日起十日内向***支付解除劳动关系赔偿金109584.72元；三、驳回***其他诉讼请求；四、驳回某某建设工程有限责任公司全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，（2024）鄂0192民初8874号案件受理费10元，均由某某建设工程有限责任公司负担。 二审期间，某某建设公司、中建三局未提交新证据。***提交2份新证据：证据1．失业保险办理指南，拟证明***失业保险金未能申领成功是某某建设公司原因造成；证据2．收入纳税明细，拟证明***工作地点在江苏省苏州市及***的收入情况。经本院审查，本院对上述证据的真实性予以确认，但证据1无法达到***拟证明的“***失业保险金未能申领成功是某某建设公司原因造成”的证明目的，对***针对证据2主张其曾在苏州市工作的证明目的予以确认。 经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议焦点为某某建设公司解除与***之间的劳动关系是否违法以及***主张的病假工资以及失业保险待遇损失依据是否充分的问题。对此，本院评判如下： 关于病假工资核算的问题。***病假期间有权依法获得病假工资，某某建设公司在***病假期间为其垫付社保、公积金的个人负担部分已超过了法律规定的病假期间工资的最低限，某某建设公司据此主张无需另行向***支付病假工资，未违反法律、法规禁止性规定，人民法院应予尊重。***不服，提起上诉，主张病假工资的核算应按照江苏省苏州市的最低工资标准为基数计算，病假工资中不应计入个人承担的社保、公积金部分。在某某建设公司与***之间的劳动关系中，用人单位所在地以及***的社保统筹地均系湖北省武汉市，***仅以其曾在苏州市工作为由主张本案中的病假工资、最低工资标准的核算和认定均应适用苏州市的规定和标准，依据不足，其主张最低工资标准应剔除个人承担的社保、公积金部分的上诉意见，于法无据，本院均不予采纳。 关于劳动关系解除的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，某某建设公司以***自2018年3月开始直至2020年长期旷工为由，于2023年2月13日解除双方劳动合同。但在案证据显示，某某建设公司工作人员曾在2020年2月27日主动询问其“是否要继续休病假”，在得到肯定答复后，指导***提交了书面病假条。2020年10月之后，双方又因调岗一事进行多次沟通。可见，某某建设公司在本案中所述***自2018年3月开始直至2020年长期旷工与客观事实不符。且某某建设公司作为用人单位，亦未对其迟至2023年才对***2018年开始的不到岗行为进行处理给出合理说明，故某某建设公司解除与***之间的劳动合同依据不足，***基于某某建设公司违法解除主张赔偿金，人民法院应予支持。一审法院以据实核算的***离职前12个月的平均工资为基数，按照其工作年限为***核算赔偿金，处理并无不当，本院应予维持。关于失业保险待遇损失，某某建设公司已为***缴纳了失业保险，***再行向其主张失业保险待遇损失，证据不足，本院不予支持。 综上所述，***、某某建设公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由***、某某建设工程有限责任公司各负担10元，由***负担的10元免予收取。 本判决为终审判决。 本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，享有权利的当事人在法律规定的期限内申请执行后，人民法院将依法对被执行人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等执行措施，并可对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，对构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年五月二十七日 法官助理*** 书记员***