某某、酒泉市兴厦建业有限责任公司追偿权纠纷民事二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘09民终164号 上诉人（原审被告）：***，男，生于1968年3月10日，汉族，住甘肃省酒泉市肃州区。 委托诉讼代理人：***，酒泉阳关律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：酒泉市兴厦建业有限责任公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区世纪大道7号宏泰家园1号楼，统一社会信用代码91620902225113081L。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃竭诚律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人酒泉市兴厦建业有限责任公司（以下简称兴厦公司）追偿权纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2022）甘0902民初6427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销一审判决，依法确定***与兴厦公司各自承担相应责任；2．一、二诉讼费用由兴厦公司承担。事实与理由：一审认定***以兴厦公司四分公司的名义挂靠兴厦公司，兴厦公司只收取管理费。根据建筑法第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”兴厦公司违反该法律禁止性规定，允许***以兴厦公司名义承揽工程并收取管理费，但无任何违法成本，显然有悖于法律对社会生活的指引评价作用。建筑法第六十六条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”依据该条规定，兴厦公司允许***以公司名义承揽工程应当没收违法所得，本案兴厦公司设立兴厦公司四分公司供***承揽工程收取管理费，却无任何违法风险，虽然***在使用**、***期间获取了劳务工程利益，但兴厦公司收取管理费也是在获取利益，而且该利益是建立在一种违法行为基础上，利用违法行为获取利益后却对因违法行为产生的不利后果不承担任何责任，显然不符合法律的秩序价值。虽然***向兴厦公司出具了“账务支付说明”，但该说明亦是建立在违反建筑法禁止性规定而形成的非法行为之上，应属无效，否则违法行为发生后通过协议或约定能将违法行为合法化，那么利用违法行为获利后均可通过协议或约定逃避法律的惩处。***、**的劳动合同均是与兴厦公司签订的，而且兴厦公司加盖了公章予以确认，兴厦公司作为用人单位对签订书面劳动合同的法律后果应当是明确的，而且**、***等工伤和劳动报酬案件均由生效法律文书确定由兴厦公司承担责任，在劳动合同法和工伤保险条例等社会法领域如果允许为违法行为通过行政机关监督检查而随意签订劳动合同的行为不承担任何责任，那么劳动合同法和工伤保险条例所调整和保护的社会关系必然遭受严重损害。本案中兴厦公司设立四分公司供***承揽工程并收取管理费，为了顺利通过劳动执法监督检查而随意与劳动者签订书面劳动合同，兴厦公司不但行为违法而且具有重大过错，利用违法行为收取了管理费却不承担任何责任，一审判决适用法律错误，请求二审法庭依法改判。 兴厦公司辩称，***上诉请求和事实理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 兴厦公司向一审法院起诉请求：1．判令被告***支付原告垫付款项224566.01元（包括***劳动争议案件中垫付的工资141018.7元、案件受理费10元、执行费2015元，**工伤保险待遇案件中垫付的停工留薪期工资及护理费80406.31元、案件受理费10元、执行费1106元）；2．判令被告***承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2003年7月29日，兴厦公司作出酒兴建字［2003］18号文件，*****个人为兴厦公司四分公司经理兼任四分公司第一项目部经理，第一项目部的组织机构由***全权**决定。2015年3月20日，兴厦公司（甲方）与***（乙方）签订《内部承包管理协议书》，约定双方协商一致，就乙方隶属于甲方资质范围内，从事建筑安装、建筑装饰、市政、水利水电、钢结构工程等施工活动管理事项达成以下条款，甲方给予乙方的授权范围为甲方同乙方（被授权委托人）同时与建设单位所签工程施工合同，施工全部内容（详见《建筑施工合同》及附加协议）。乙方在甲方授权范围内履行合同内的工程项目，并以甲方项目负责人名义自主经营、自负盈亏、独立核算，完成合同范围内全部工程内容；乙方不得私自以公司名义与他人签订合同或协议，否则公司不承担任何经济责任，后果自负；乙方（承包人）是工程安全、质量唯一负责人，甲方不承担所有因安全、质量原因造成的经济及法律责任；乙方对所承建的项目施工中的违法、违规、违约行为和质量、安全事故，经济和劳务纠纷事件承担全部经济和法律责任；乙方在经营及施工期间，所发生的工伤及安全事故，均由乙方全部承担，甲方不承担任何经济及法律责任。对财务管理约定为：乙方在项目管理上实行自主经营、独立核算、自负盈亏；建设单位每次拨款后，甲方扣除乙方应缴纳税金及管理费后，其余款项拨付承包方使用；乙方可自主支配该项工程（含税金）全部款项，必须保证工人工资的正常发放，及时支付全部材料款和工程所属全部费用，如不及时发放，产生的所有不利后果均由乙方自行承担，甲方不承担任何责任。该协议书另对工程质量、管理费缴纳及结算等事项进行了约定。另查明，***曾系兴厦公司员工，后于2017年6月离职，离职后因工资支付与兴厦公司发生争议，向肃州区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，之后向该院起诉兴厦公司要求支付欠付工资。该院于2018年5月18日立案受理，经审理查明***于2006年3月1日起在兴厦公司工作，至2017年6月10日离职。2017年8月30日双方签订解除劳动合同证明书。该院于2018年11月13日作出（2018）甘0902民初2016号民事判决书，判决兴厦公司支付***工资141018.7元。兴厦公司不服判决上诉于本院，本院于2019年2月22日作出（2018）甘09民终1285号民事判决书，维持一审判决结果。判决生效后，该院于2019年7月22日从兴厦公司账户扣划案件执行款143043.70元（案件款141018.7元＋诉讼费10元＋执行费2015元）。**自2017年4月受雇在兴厦公司四分公司实际施工的甘肃经禾种业有限公司种子种苗选育加工中心果穗烘干房项目工地从事木工工作，2017年6月12日在工作时不慎受伤。2018年9月，**向该院起诉兴厦公司，要求兴厦公司支付治疗费、伤残补助金、停工留薪期间工资等相关费用。该院以（2018）甘0902民初4378号案件立案审理，经审理查明，2017年4月30日兴厦公司与**签订建筑企业劳动合同书，载明聘用时间为2017年4月25日，生效时间为2017年4月30日，以**完成模板制作安装与拆除工作任务为终止时间，兴厦公司为**缴纳了工伤保险。2017年6月12日**在甘肃经禾种业有限公司种子种苗选育加工中心果穗烘干房项目施工工地工作时受伤。该院作出（2018）甘0902民初4378号民事判决书，判决兴厦公司支付**停工留薪期工资及护理费93293.31元。**不服该判决上诉于本院，本院于2019年6月5日作出（2019）甘09民终551号民事判决书，维持一审判决结果。判决生效后，该院在执行过程中作出（2019）甘0902执2986号执行裁定书，于2019年9月26日从兴厦公司账户扣划案件款81522.31元（案件款80406.31元＋诉讼费10元＋执行费1106元）。以上两案中***均作为兴厦公司的委托诉讼代理人参加诉讼。2019年7月22日，***向兴厦公司出具账务支付说明，载明：兴厦公司2018年至2019年期间垫付四分公司（负责人***）项目相关案件款合计223543.70元（其中**案件执行款80500元、***案件执行款143043.70元）。经双方协商以上案件执行款均属于四分公司应付账款，因四分公司***本人资金短缺无法支付，暂由总公司代付以上案件款，四分公司***同意提供肃州区铧尖乡华润小区住宅一套（X号楼X**X楼X号，面积94平方米），房屋总价200000元，由总公司自行出售后抵顶案件垫付款，剩余差额23543.7元另行支付。后***未按该帐务支付说明的约定履行，兴厦公司诉讼来院。再查明，***与兴厦公司签有劳动合同，入职后一直在兴厦公司四分公司工作，接受四分公司安排进行工作，工资由四分公司发放。**与兴厦公司也签订有劳动合同，实际也在四分公司项目上提供劳务。在此前的（2021）甘09民终1282号、（2020）甘09民终822号等案件中查明，兴厦公司*****为兴厦公司四分公司负责人兼四分公司第一项目部经理，但该项目部的组织机构由***全权**决定，四分公司系自负盈亏、独立核算，人员和财务账户由***管理支配，***向兴厦公司上缴管理费，工程利润由***享有。 一审法院认为，本案的争议焦点为兴厦公司是否有权向***追偿所诉款项。根据查明的事实，***担任负责人的四分公司虽系兴厦公司设立，但四分公司相关人员及银行账户由***管理、支配，涉及工程的人、财、物、施工、安全等管理职责均由***承担，工程项目的利润由***享有，兴厦公司仅收取管理费。***与兴厦公司签订的《项目授权申请承诺书》及《内部承包管理协议书》也载明***在兴厦公司授权范围内履行合同内的工程项目，并以兴厦公司项目负责人名义自主经营、自负盈亏、独立核算，***对所承建的项目施工中的违法、违规、违约行为和质量、安全事故、经济和劳务纠纷事件承担全部经济和法律责任。根据上述约定及双方之间的实际权利义务分配，可以认定，兴厦公司对四分公司并不具有实质上的管理关系，二者之间的关系符合住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》中关于建设工程中挂靠的认定标准，应当认定***系以四分公司名义挂靠兴厦公司。***、**均实际在兴厦建业四分公司提供劳务，二人因工资、劳务引起的费用应当由挂靠方***实际承担责任，在法院判决兴厦公司向***、**支付相关费用后，***向兴厦公司出具《帐务支付说明》，载明“***、**所涉案件的执行款均属于四分公司应付款项，因***资金短缺暂由总公司代付”，亦表明***认可该款项应当由其实际支付，故兴厦公司有权就该款项要求***予以支付。综上，对原告的诉讼请求，该院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：被告***支付原告酒泉市兴厦建业有限责任公司垫付款项224566.01元，限于判决生效后十五日内履行完毕。案件受理费减半收取2334元，由被告***负担。 本院二审期间，上诉人***围绕其上诉请求提交了以下证据：1.2019年3月6日兴厦公司与瑞丰建材公司、***三方签订的工程材料款抵顶协议复印件一份；2.2019年7月22日***出具的帐务支付说明复印件一份，试以证明自2016年-2019年期间，兴厦公司垫付的法院案件款、劳动局人工工费均已经抵顶完毕，包括案件的该两笔款项***通过抵顶的方式向兴厦公司支付了。经质证，兴厦公司对工程材料款抵顶协议的真实性无异议，但该证据与本案没有关联性，该协议中抵顶的案件款、人工费属于2019年3月6日前发生的垫付费用；对帐务支付说明真实性无异议，该证据是在工程材料款抵顶协议出具4个月后出具的，说明帐务支付说明中的案件款、人工费并未抵顶，***抵顶的铧尖乡住宅一套并未向兴厦公司交付，兴厦公司一直要求***交付该房屋，***也没有交付。经审查，双方对两份证据真实性无异议，本院对真实性予以确认，因抵顶协议出具时间为2019年3月6日，早于2019年7月22日经双方协商后确认的帐务支付说明，与本案待证事实缺乏关联，本院对该抵顶协议不予确认，帐务支付说明的证明力结合本案其他证据综合分析认定。 二审中，***认可帐务支付说明有效，但双方对于帐务支付说明中所涉抵顶房屋价款发生争议。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点是：兴厦公司对其已向***、**支付的款项，是否对***享有追偿权？ 生效判决对兴厦公司与***经营的兴厦公司四分公司之间不具有实质上的管理关系以及***在经营四分公司过程中所引起的责任及纠纷均由***承担的事实已查明确认，二审中，***认可帐务支付说明是其真实意思表示，其愿意按照帐务支付说明履行义务，并自愿放弃帐务支付说明无效的上诉主张，现双方对于帐务支付说明所涉抵顶房屋价款发生争议。 帐务支付说明是***与兴厦公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，为合法有效协议，双方均应依约履行各自义务。一审未考虑双方达成以物抵债的明确约定，判由***支付兴厦公司垫付案件款224566.01元不当，本院予以纠正。（1）垫付款项的认定。结合2019年7月22日***向兴厦公司出具的帐务支付说明内容来看，生效判决确认的**一案执行款80500元和***一案执行款143043.7元合计223543.7元已由兴厦公司垫付，兴厦公司和***经协商后确认上述款项属于四分公司应付款项，***同意提供肃州区铧尖乡华润小区住宅一套（X号楼X**X楼X，面积约94平方米），房屋总价贰拾万元整，由兴厦公司自行出售后抵顶以上案件垫付款，剩余案件款差额23543.7元另行支付。**一案法院执行时间迟于***出具帐务支付说明时间，但是因该案履行产生的诉讼费用、执行费合计1116元应由***负担，根据帐务支付说明中抵顶的房屋外，剩余案件差额款应为24659.7元。（2）以物抵债是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件，只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，从***出具的帐务支付说明来看，双方存在以物抵债的约定，结合庭审中兴厦公司自认无论抵顶的房屋出售价格高低，消灭的都是帐务支付说明所提案件垫付款项中的20万元的事实，因此，兴厦公司向***再次追偿20万元款项无法律依据，本院对于兴厦公司追偿的20万元款项不予支持，兴厦公司可按照上述约定要求***向其交付位于肃州区铧尖乡华润小区住宅一套（X号楼X**X楼X，面积约94平方米）。除抵顶的房屋外，兴厦公司垫付的案件执行款还存在剩余差额24659.7元，针对该差额款双方未明确约定支付时间，兴厦公司以帐务支付说明、相关法律文书、法院扣划银行电子回单诉讼要求***支付垫付款，可以视为兴厦公司向***有催要剩余款项之意，故***应及时履行给付。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、第一百八十二条规定，判决如下： 一、撤销甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2022）甘0902民初6427号民事判决； 二、上诉人***限于本判决生效后十日内支付被上诉人酒泉市兴厦建业有限责任公司垫付案件款剩余部分24659.7元； 三、驳回被上诉人酒泉市兴厦建业有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2334元，二审案件受理费4668元，合计7002元，由上诉人***负担3501元，被上诉人酒泉市兴厦建业有限责任公司负担3501元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　郑　杰 审判员　　*** 二〇二三年三月二十三日 书记员　　张　娜