某某与浙江宝盛建设集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

云南省丽江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云07民终10号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1973年12月27日生，壮族，住广西壮族自治区上林县。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，男，1962年2月5日生，壮族，住广西壮族自治区上林县，系村委会推荐的代理人。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江宝盛建设集团有限公司。 住所地：浙江省杭州市萧山区党湾镇梅西八字桥。 法定代表人：***，职务公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人浙江宝盛建设集团有限公司（以下简称被上诉人）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省丽江市古城区人民法院（2022）云0702民初1753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月6日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.判决维持一审判决第二项、第三项、第五项、第六项、第七项判决；2.撤销一审判决第一项，改判被上诉人给上诉人支付一次性伤残补助金93492元；3.撤销一审判决第四项，改判被上诉人给上诉人支付停工留薪期工资124656元。事实和理由：一、上诉人提供证据证明上诉人受伤前月均工资10388元的事实，一审法院认定按照云南省统计局公布的云南省城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资中的建筑业年平均工资确定***的工伤前12个月的本人工资标准，计算***停工留薪工资47128元及一次性伤残补助金49059元错误。法律确实没有直接规定没有本人工资的工伤职工的一次性伤残补助金按照发生工伤事故前12个月平均工资计算，但是，《工伤保险条例》第三十三条规定工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇，《工伤保险条例》第三十五条、第三十六条、第三十七条规定以工伤职工的本人工资计算支付工伤职工一次性伤残补助金实质上是按照工伤职工的劳动能力或者说经济创造能力赔偿工伤职工的工资损失。按照上诉人到被上诉人工程工地至受伤前278天即9.26个月，月平均工资10388元/月计算赔偿一次性伤残补助金和停工留薪期工资是符合《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、第三十六条、第三十七条精神的。《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”的同时，没有劳务规定没有本人工资的工伤职工的一次性伤残补助金赔偿项目与标准，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的同时，也没有另外规定没有本人工资的工伤职工的一次性伤残补助金赔偿项目与标准，证明没有本人工资的工伤职工的一次性伤残补助金赔偿项目与标准执行《工伤保险条例》第六十二条第二款规定。否则，没有本人工资的工伤职工的一次性伤残补助金和停工留薪期工资。本案是被上诉人非法把建筑工程业务发包给自然人***，***招用上诉人，上诉人完成***交给劳动生产任务受伤，属于《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款规定用工单位为承担工伤保险责任的单位的劳动争议案件。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”一审判决认定案由为“提供劳务者受害责任纠纷”。一审判决违背案件事实，认定劳动争议案件为“提供劳务者受害责任纠纷”案件，违背工伤保险条例审判，很明显，一审判决认定是在为被上诉人减轻对上诉人承担工伤保险责任。请求二审法院依法纠正一审不法判决，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，并无不当之处。本案关于***的“本人工资”及“原工资福利待遇”的认定，有一个事实前提，即***与宝盛公司不存在事实劳动关系。被上诉人认为，在该前提下所认定的“本人工资”及“原工资福利待遇”,同在“存在事实劳动关系”的前提下认定的“本人工资”及“原工资福利待遇”是存在一定区别的。因此，基于***与宝盛公司之间并不存在事实劳动关系的事实前提，被上诉人认为原判对一次性伤残补助金和停工留薪期待遇的计算基数，符合本案的实际情况。理由如下：第一，***受雇于***，按点工计薪，有活即做，无活休息，其收入并不确定。此外，建筑行业用工受行情、时令及市场供需等多种因素影响，***在***处的务工情况，并不能客观地反映出其整体的待遇情况。第二，***直接受雇于其雇主***，相应工资待遇、计酬模式由***与***直接商定，并由***实际承担。该约定对宝盛公司并没有约束力。以该标准，作为宝盛公司应承担的赔偿基数，***公司不公。第三，***一直从事的是建筑行业，适用建筑业年平均工资确定***一次性伤残补助金和停工留薪期待遇的计算基数，更符合***务工的实际情况，更客观公允。第四，基于本案的请求权的基础系提供劳务者受害责任纠纷，属于侵权纠纷，故可以参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020**）第七条第三款关于误工费的认定，即“……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”综上，一审法院按照云南省当年建筑业年平均工资确定***一次性伤残补助金和停工留薪期待遇基数，符合本案的实际情况，并无不当之处。 二、一审法院适用“提供劳务者受害责任纠纷”审理该案，并无偏颇之处，本案中，***主***公司承担工伤待遇的请求权基础，并非其与宝盛公司之间存在的事实劳动关系，而系其与***之间存在的个人劳务雇佣关系。***作为个人劳务提供者，在务工过程中受到了损害，其提起的一系列损害索赔，均系基于这一事实前提。宝盛公司依法应承担的责任，系基于这一基础事实和现行法律对务工人员权利的特别安排而产生的。故一审法院基于***的请求权基础确定其索赔案件案由，并无不当之处。综上，被上诉人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的第二项、第三项上诉请求。 上诉人***向一审法院起诉请求：1.一次性伤残补助金93498元；2.—次性伤残就业补助金96915元；3.—次性工伤医疗补助金22335元；4.2020年12月5日至2021年11月29日期间360天12个月停工留薪期工资124656元；5.丽江市人民医院、上林县万福骨伤医院住院治疗27天伙食补助费729元；6.丽江市人民医院14天、上林县万福骨伤医院住院医疗13天共27天陪护误工工资收入损失6709元；7.上林县万福骨伤医院住院医疗费4064.97元。以上7项共计348906.97元。 被上诉人向一审法院提出反诉请求：1.依法判令反诉人向被反诉人支付一次性伤残补助金38157元；2.依法判令反诉人向被反诉人支付一次性伤残就业补助金57022元；3.依法判令反诉人向被反诉人支付一次性工伤医疗补助金16292元；4.依法判令反诉人向被反诉人支付停工留薪期工资47128元；5.依法判令反诉人向被反诉人支付伙食补助费650元；6.依法判令反诉人向被反诉人支付停工留薪期住院期间的护理费1788元；7.依法判令反诉人向被反诉人支付住院医疗费4064元；8.依法判令被反诉人承担本案全部的诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年12月5日，原告***在丽江市古城区西南水泥有限公司升级改造工程工地用手电锯锯方木过程中，不慎被电锯锯伤右膝。事故发生后，被送往丽江市人民医院住院治疗，住院天数为13天。出院后，原告回到广西老家上林县万福骨伤医院继续住院治疗，住院天数为12天，这期间原告支付住院治疗费4064元，并由一名家属料理日常。2021年3月15日，原告***向劳动争议仲裁委申请劳动仲裁，要求确认其与被告宝盛公司存在事实劳动关系，丽江市劳动人事争议仲裁委裁决：“申请人***经他人介绍进入被申请人宝盛公司11分包给***班组的木工工程项目工地工作，服从***的工作安排，接受***的管理，宝盛公司未对其进行管理，***与宝盛公司没有建立劳动关系的合意，故双方不存在劳动关系，但根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，宝盛公司应当对***承担用工主体责任”。2021年7月丽江市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（编号：530799202100177），认为***受伤害的情形，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害”之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤，同年11月丽江市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论书》，鉴定***的伤残情况为右髌骨开放性骨折术后，鉴定结论为：伤残九级，被告宝盛公司于2021年12月29日收到《劳动能力鉴定结论书》。2022年5月23日，原告以被告为被申请人向丽江市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁。2022年7月6日，丽江市劳动人事争议仲裁院作出丽劳人仲案字(2022)第5号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人宝盛公司向申请人***支付一次性伤残补助金49059元。二、被申请人宝盛公司向申请人***支付一次性伤残就业补助金105898元。三、被申请人宝盛公司向申请人***支付一次性工伤医疗补助金24438元。四、被申请人宝盛公司向申请人***支付停工留薪期工资47128元。五、被申请人宝盛公司向申请人***支付伙食补助费650元。六、被申请人宝盛公司向申请人***支付停工留薪期住院期间的护理费1788元。七、被申请人宝盛公司向申请人***支付住院医疗费4064元。原、被告均不服前述裁决，向一审法院提起诉讼。本案诉讼过程中，针对被告宝盛公司提出的再次鉴定申请，一审法院对丽江市劳动能力鉴定委员会进行函询，该委员会书面复12函称：丽江市劳动能力鉴定委员会依工伤职工***提出的劳动能力鉴定申请，依据丽江市人民医院提供的手术记录显示，***于2020年12月05日在丽江市人民医院骨科、创伤外科行右髌骨开放性骨折清创固定术，该手术确为内固定术。本委依照法定程序于2021年10月15日对***本人的伤情进行了现场鉴定，医务鉴定专家依据现场鉴定情况确定***的伤情为：右髌骨开放性骨折术后。2021年11月29日我委根据《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》国家劳动能力鉴定标准作出伤残九级的劳动能力鉴定结论书。劳动能力鉴定标准：附录8九级二十四条为《云南省工伤认定鉴定信息系统》统一电脑标识。丽江市劳动能力鉴定委员会开展工伤职工劳动能力鉴定工作的行为属于职业技术行为，不属于具体行政行为。用人单位提出***劳动能力再次鉴定申请，属于云南省劳动能力鉴定委员会职权范围。认定上述事实，***裁决书、劳动能力再次鉴定申请书、劳动能力鉴定结论书、认定工伤决定书、微信聊天记录、出院记录、疾病证明书、住院病人费用项目汇总清单、发票、认定工伤决定书、企业基本信息单、丽江市劳动能力鉴定委员会关于***劳动能力再次鉴定申请的复函等证据以及原、被告庭审笔录证明，一审法院予以确认，在卷佐证。 一审法院认为：综合本案原、被告本反诉意见，本案争议焦点为：一、本案是否应当对***劳动能力再次鉴定的问题；二、***可享受的工伤保险待遇具体支付标准的问题。关于焦点一，本案中，丽江市劳动能力鉴定委员会已针对宝盛公司提出的事实理由等项作出说明，释明了***伤残九级的鉴定过程及依据，一审法院认为本案鉴定程序合法，分析说明客观、科学，鉴定结论依据充足，在宝盛公司没有提供充分证据推翻该鉴定结论的情况下，申请重新鉴定的理由不足，不予准许。对该劳动能力鉴定意见予以采信。关于焦点二，根据《工伤保险条例》规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。故本案被告有依法享受各项工伤待遇的权利，相应费用由原告负责支付，对于具体支付标准，仲裁院根据《云南省人力资源和社会保障厅关于核定工伤保险待遇涉及的2019年度职工月平均工资和城镇居民日人均消费支出额的通知》（云人社发〔2020〕55号）第二条规定：“从2020年10月1日起，计发工伤职工生活护理费、丧葬补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等待遇项目所用的全省上年度职工月平均工资，原计发工伤保险相关待遇所用的2019年度职工月平均工资低于7215元的地区，统一使用7215元为基数计发；原用于计发工伤保险相关待遇所用的2019年度职工月平均工资高于7215元的地区，仍用该地区使用的2019年度职工月平均工资为基数计发，此后该地区计发工伤保险待遇的上年度职工月平均工资暂不做调整，直至全省上年度职工月平均工资超过或与该地区2019年度职工月平均工资持平后，以全省上年度职工月平均工资为计发基数”。《关于2021年度全省职工基本养老保险和工伤保险相关参数的通知》（云人社发〔2021〕24号）第六条规定：“2021年度全省计发工伤保险相关待遇所用的上年度职工月平均工资为7455元。2020年度计发基数高于7455元/月的州（市），继续使用原计发基数”的规定，由于丽江市统计局公布的2019年职工月平均工资为8146元，高于7455元/月，故根据上述条款，仲裁院以丽江市统计局公布的2019年职工月平均工资8146元计发***一次性工伤医疗补助金1424438元和一次性伤残就业补助金105898元，一审法院予以认同。仲裁机构参照《工伤保险条例》及《云南省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》的规定，综合考虑宝盛公司与***之间不存在劳动关系，宝盛公司系依照法律规定对***承担用人单位应承担的工伤保险责任的情况，按照云南省统计局公布的云南省城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资中的建筑业年平均工资确定***的工伤前12个月的本人工资标准，计算***停工留薪工资47128元及一次性伤残补助金49059元，认定正确，并无不当，一审法院予以确认。***要求以***实际向其发放的点工工钱计算本人工资，依法无据，不予采纳。关***公司向***支付伙食补助费、护理费、医疗费部分，经审查，仲裁院核算该部分依据充分，计算正确，予以确认。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、浙江宝盛建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付一次性伤残补助金49059元。二、浙江宝盛建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付一次性伤残就业补助金105898元。三、浙江宝盛建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付一次性工伤医疗补助金24438元。四、浙江宝盛建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付停工留薪期工资47128元。五、浙江宝盛建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付伙食补助费650元。六、浙江宝盛建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付护理费1788元。七、浙江宝盛建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付医疗费4064元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10元，减半收取计5元，由本诉原告***负担；反诉案件受理费10元，减半收取计5元，由反诉原告浙江宝盛建设集团有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。经本院主持调解，被上诉人愿意一次性支付给上诉人***各项费用共计24万元，但上诉人***要求被上诉人至少支付25万元，否则不同意调解，最终双方未能达成一致意见。 经二审审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。 本案二审争议的焦点是：上诉人***主张的一次性伤残补助金与停工留薪期工资如何确定。 本院认为，关于上诉人主张的一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条第一款规定：“职工因工伤残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资……”该条例第六十四条第二款规定：“本条例所称的工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”本案中，上诉人***做工实行的是点工制，每小时37元，多劳多得，无固定的月薪，也无固定的工作时间，且上诉人***与上诉人并不存在劳动关系，被上诉人也未为上诉人***缴纳社会保险，上诉人***主张以案外人***发放给本人的点工工钱作为其本人受伤前12个月的平均工资并以该标准计算一次性伤残补助金实属不妥，本院不予支持。《云南省人力资源和社会保障厅关于核定工伤保险待遇涉及的2019年度职工月平均工资和城镇居民日人均消费支出额的通知》（云人社发〔2020〕55号）第二条规定：“从2020年10月1日起，计发工伤职工生活护理费、丧葬补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等待遇项目所用的全省上年度职工月平均工资，原计发工伤保险相关待遇所用的2019年度职工月平均工资低于7215元的地区，统一使用7215元为基数计发；原用于计发工伤保险相关待遇所用的2019年度职工月平均工资高于7215元的地区，仍用该地区使用的2019年度职工月平均工资为基数计发，此后该地区计发工伤保险待遇的上年度职工月平均工资暂不做调整，直至全省上年度职工月平均工资超过或与该地区2019年度职工月平均工资持平后，以全省上年度职工月平均工资为计发基数”。《关于2021年度全省职工基本养老保险和工伤保险相关参数的通知》（云人社发〔2021〕24号）第六条规定：“2021年度全省计发工伤保险相关待遇所用的上年度职工月平均工资为7455元。2020年度计发基数高于7455元/月的州（市），继续使用原计发基数”的规定，因丽江市统计局公布的2019年职工月平均工资为8146元，高于7455元/月，故一审法院参照《工伤保险条例》及前述相关规定，综合考虑被上诉人宝盛公司与上诉人***之间不存在劳动关系，宝盛公司系依照法律规定对***承担用人单位应承担的工伤保险责任的情况，按照云南省统计局公布的云南省城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资中的建筑业年平均工资确定***的工伤前12个月的本人工资标准，计算***一次性伤残补助金49059元并无不当，本院予以确认。 关于上诉人***主张的停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。《云南省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》（云人社发〔2018〕2号）第四条规定：停工留薪期一般不超过12个月（具体见《云南省工伤职工停工留薪期分类目录》），该目录（九）规定：“髌骨骨折S82.0,不稳定期2月，恢复期4-6月”。本案中，上诉人***的伤情为右髌骨开放性骨折术后，一审法院采纳仲裁院对上诉人***的停工留薪期时长为8个月并无不当，本院予以确认。因上诉人***与被上诉人不存在劳动关系，且其无固定的出勤时间与月薪，一审法院按照云南省统计局公布的《2021年云南省城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资》中2021年建筑业年平均工资确定上诉人***停工留薪期工资为5891/元月，并以此标准计算其停工留薪期工资47128元（5891元/月×8月）正确，本院予以确认。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年三月二十一日 书记员　　***