永州市ＸＸ建筑工程有限责任公司与永州市ＸＸ工程有限责任公司、黄某某二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院 民事判决书 （2024）湘11民终1492号 上诉人（原审原告、反诉被告）：永州市XX建筑工程有限责任公司。 住所地：湖南省永州市零陵区七里店街道碧桂园。 法定代表人：蒋某，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，1988年12月11日出生，汉族，住湖南省双牌县，系该公司员工及蒋某之夫（特别授权）。 委托诉讼代理人：***，湖南金州律师事务所律师。 被上诉人：（原审被告、反诉原告）：永州市XX工程有限责任公司。 住所地：湖南省永州市冷水滩区河东。 法定代表人：陆某某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南湘律律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄某某，男，1956年12月23日出生，汉族，退休公务员，户籍地湖南省永州市零陵区，现住湖南省永州市零陵区。 委托诉讼代理人：***，湖南湘律律师事务所律师。 上诉人永州市兴祥建筑工程有限公司（以下简称XX建筑公司）与被上诉人永州市XX工程有限责任公司（以下简称XX工程公司）、黄某某建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2023）湘1102民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 XX建筑公司上诉请求：一、改判湖南省永州市零陵区人民法院（2023）湘1102民初901号民事判决第一项为“被上诉人永州市XX工程有限责任公司、黄某某向上诉人永州市XX建筑工程有限责任公司连带支付工程价款（含质保金）950333.9元及违约利息（按照年利率3.65%从2022年7月1日起计算至工程款付清之日止）”；二、改判湖南省永州市零陵区人民法院（2023）湘1102民初901号民事判决第二项为“被上诉人永州市XX工程有限责任公司、黄某某向上诉人永州市XX建筑工程有限责任公司连带支付鉴定费46000元”；三、改判一审的案件受理费和反诉案件受理费均由被上诉人永州市XX工程有限责任公司、黄某某承担；四、本案上诉费用由被上诉人永州市XX工程有限责任公司、黄某某承担。事实和理由：一、双方就合同外增量工程不存在13%的管理费支付约定，一审判决缺乏事实和法律依据。被上诉人从永州市中心医院承接合同外增量工程直接转包给上诉人进行施工，双方约定工程量以业主的签证为准，工程款以上诉人申报的为准，对此上诉人作为该部分工程的实际施工人，业主方作为获益人依法应当按照该工程的施工造价向上诉人支付。被上诉人将该部分工程违法转包，未做任何有效管理工作，并且双方从未约定上诉人要向被上诉人支付管理费，被上诉人不应当为自己的违法行为非法获益。对此被上诉人应当全额按照工程造价款654204.45元支付工程款，一审判决扣减13%的工程款缺乏事实和法律依据。二、一审判决对于已付款金额认定错误，缺乏事实和法律依据。首先，一审判决对于被上诉人支付上诉人的金额计算错误。依照被上诉人提交的证据以及上诉人认可的金额，截至2022年3月28日被上诉人支付工程进度款1388795.57元而非1427795.57元（多计算39000元），为上诉人垫付农民工工资35万元，给上诉人借支7万元，为上诉人给柏某某支付工程款47000元，共计1855795.57元。其次，上诉人包工包料，不存在需要额外让被上诉人购买材料的情形，即使有，那也必须要有上诉人的委托及对款项的签字确认。而被上诉人提交的混凝土款6万元以及代付钢丝网等材料价款和施工设备租赁费31993元等证据没有上诉人的签字确认，没有证据证实该材料是上诉人委托其购买并用于合同工程施工的事实。再次，上诉人一直是按照被上诉人的施工要求进度进行施工，不存在没有达到业主方施工要求逾期施工的情形。被上诉人单独将屋面的找平项目交给陶某某、柏某某施工，将防水项目交给***等人施工并支付的工程款均是承包合同之外的工程项目及款项，并不交由上诉人施工，这是双方在签订合同时就磋商好的事项，因此该两项的施工的工程款未包含双方签订的合同价款以及鉴定价格中，并且在庭审过程中被上诉人对此事项均表示予以认可。就该两项工程被上诉人支付给他人的工程款依法不应当由上诉人承担，一审判决该部分工程款622800元直接从上诉人应付款中予以扣除，严重损害了上诉人的合法权益。三、工程交付给业主使用，被上诉人拒绝与上诉人进行结算并支付工程款，违反合同约定依法应当支付违约利息。上诉人按照被上诉人的要求的施工进度完工并2022年5月交由业主方使用，至今已经有一年多。双方于2022年6月1日完成结算签署了《工程结算清单》依照合同5.3条之约定，被上诉人应当立即按照计算金额支付款项，但是对于上诉人的请款申请置之不理，并且无故扣减工程款，严重违反合同约定。为协助法官更好查清本案事实，上诉人无奈之下申请工程造价鉴定并支付46000元的鉴定费，鉴定款项远高于被上诉人提出的金额，对此该费用应当全部由被上诉人承担符合公平原则。综上所述，恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 XX工程公司、黄某某辩称：一、对合同外新增工程造价及合同争议工程造价是否应当扣除13%相关费用的问题。合同外增加项目及合同外争议工程造价其实是双方2021年5月11日所订《泥工承包合同》外的增量项目，施工内容与已经签订的书面合同是一致的，该增量内容双方既没有签订书面合同，也没有任何口头约定，但由于有《泥工承包合同》签订在前，加之施工内容一致，双方均默认按照之前签订的《泥工承包合同》计算单价。而被答辩人在工程完工后，不同意按照该合同约定的单价结算合同外增量部分，导致发生纠纷。被答辩人在一审时委托华新项目管理有限公司作出了（2023）1010号鉴定意见书，一审按照该鉴定，酌情判决按中标合同价无折扣造价654204.45元，在选择了对被答辩人有利的造价的基础上，一审法院依职权折中酌情核减了13%，但又比双方先前的合同价又高出了33%，总体上照顾了被答辩人的利益，符合公平原则。二、一审判决对已付款金额是否认定错误的问题。一审判决认定：截止2022年3月28日，XX工程公司、黄某某先后向XX建筑公司支付了工程进度款1427795.57元、为XX建筑公司垫付了民工工资350000元，***还向XX工程公司借支了70000元，合计1847795.57元。而被答辩人上诉状中自己认可的垫付金额为1855795.57元，比一审判决认定多处近一万元，由此可见一审判决认定的数额即使有误，也是对被答辩人有利。三、代付给郭某某混凝土款6万元、代付钢丝网等材料价款和施工设备租赁费31993元，是否需要被答辩人授权及是否用于项目施工的问题。首先，按照双方2021年5月11日订立的《泥工承包合同》8.4条的约定，在被答辩人影响到进度或者质量的时候，答辩人是可以委托第三方完成相关工程任务并支付价款的，无需被答辩人授权。其次，《泥工承包合同》是在新冠病毒疫情期间的特定时间内订立的，业主方对工期要求相当紧迫，在此燃眉之际，被答辩人为了满足自己提高工价的一己私欲，故意拖延工期胁迫答辩人满足其无理要求。在此情况下，答辩人作为有社会责任感的企业，按照双方合同的约定安排第三方介入加快工期，事实上第三方工人也得到了被答辩人的认可，被答辩人自己也向这些人员支付了数十万元的劳务工资。其三，支付给上述人员的工资，收款数据都写明了是用于本工程项目。四、被答辩人认为答辩人向陶某某、柏某某、***支付的屋面找平、防水工程款是与答辩人单独成立的合同外项目，未包含在双方订立的合同价款之内的上诉理由不能成立。五、答辩人不具有拖延支付工程款的违约事实，不需要向被答辩人支付违约金和利息。综上所述，被答辩人的上诉理由没有任何一条可以成立，应当依法驳回。 XX建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决二被告向原告支付工程款591716.55元及其违约利息（按照年利率3.65%从2022年7月1日起开始计算至工程款付清之日止），截止2023年1月31日的违约利息暂计算为12598.63元；2.判决二被告向原告支付《泥土承包合同》工程项下的工程款795559.77元及其违约利息（按照年利率3.65%从2022年7月1日开始计算至工程款付清之日止）；3.本案案件诉讼费及保全费全部由二被告承担。 XX工程公司向本院提出反诉请求：1.判令XX建筑公司向XX工程公司返还透支的永州市中心医院外科大楼及××大楼装饰工程泥工工程款685778.6元；2.反诉诉讼费由XX建筑公司承担。 一审经审理查明：根据工程项目中标文件，XX工程公司与永州市中心医院于2021年2月26日签订了《永州市中心医院（零陵院区）外科大楼及××大楼装饰改造工程施工合同》（以下简称《施工合同》），该合同约定由XX工程公司承包永州市中心医院（零陵院区）外科大楼及××大楼装饰改造、空调改造及消防改造等工程施工，合同工期为2021年3月1日至2021年12月31日，固定单价为16333537.96元，工程竣工验收合格并经永州市有资质的审计机构审计、市财政评审完成后，付足至工程款结算总额的97%，下余3%为工程质量保证金。XX工程公司在另案中认可其公司与黄某某间为内部承包关系，公司已授权黄某某及相关人员刻制、使用“永州市XX工程有限责任公司永州市中心医院（零陵院区）外科大楼及××大楼装饰改造工程资料专用章”制作相关资料及办理、管理与项目有关的所有事项。因施工需要，XX建筑公司和XX工程公司聘请蒋某1（系***的胞兄）为该施工合同工程项目的技术总工程师，具体负责工程的施工质量监管和工程进度推进，但不负责商务合同的签订、工程项目的定价和付款。***经与其兄蒋某1联系协商后，黄某某于2021年4月将施工合同约定的施工范围以外的外科大楼二层脊柱外科卫生间门改造项目交与XX建筑公司施工。2021年5月11日，XX建筑公司（乙方）委托***与XX工程公司（甲方）签订了《泥工承包合同》（以下简称《承包合同》）及其附件《工程质量保修书》《安全施工责任协议书》，约定甲方将永州市中心医院（零陵院区）外科大楼及××大楼装饰改造工程中的泥工项目以总价2528837.27元（注：该价款为施工合同中的泥工项目总价款4597885.88元的55%，但承包合同与施工合同中泥工项目子项目的单价并不按55%的比例一一对应，承包合同中子项目的单价是施工合同中对应子项目单价的27.16%至259.86%不等）包干的方式分包给乙方组织施工；开工时间以甲方项目部下发开工通知之日起，合同总工期按照业主、项目部要求执行；根据乙方申报并经甲方现场项目经理检查通过，甲方于每月10日前向乙方支付上月完成产值75%的工程进度款，工程竣工验收合格且双方办理工程结算后，甲方向乙方支付至结算总价的90%，移交业主单位并经验收后，结算总工程款的97%，下余结算总价的3%作为本工程的质保金，在本项目竣工验收合格并交付业主单位之日起满一年后一次性付清；由XX建筑公司提供9%的劳务费、材料费增值税专用发票或由XX建筑公司直接开具9%的增值税专用发票；乙方未按照合同约定的质量标准完成工作内容并拒绝或不配合完善的，或未能在合同约定的工期内完成本工程，甲方有权安排第三方实施乙方未能完成的工作内容，由此发生的费用甲方可从乙方的工程款中直接扣除，无需乙方签字认可，且依法须向甲方支付工程结算总价5%的违约金；甲方必须在开工一个月后的每月10号前支付进度款，如延迟拨付进度款20天以上，乙方有权停工或解除本合同，并要求结算已完成的所有工程款。承包合同还附有《外科大楼及××大楼泥工工程报价参考》《工程质量保修书》《安全施工责任协议书》《外科大楼及××大楼泥工工程报价参考》。承包合同订立后，XX建筑公司将上述承包合同中约定的泥工工程项目以包工包料的方式委托***组织施工，***又与***合伙施工，该二人商定由***负责组织人员完成该项目。在施工过程中，XX建筑公司将XX工程公司口头要求增加施工的内科（即××大楼）、外科楼橡胶卷材地面和外科楼副楼铝单板安装、内科大楼消防电器安装工程墙面开槽破损墙面修补等十多项工程项目也交给***、***施工，但双方对合同外增量工程的工程量和单价没有书面或双方均认可的口头约定。因***、***施工进度慢，***与陶某某、柏某某于2021年10月8日签订了《外墙抹灰贴砖劳务施工合同》，约定将永州市中心医院南院内、外科大楼外墙翻新工程项目中约13000平方米的外墙抹灰挂网贴砖项目次分包给陶某某、柏某某施工。因XX建筑公司分包的工程项目施工进度仍未达到永州市中心医院的要求，黄某某多次催促蒋某1加快施工进度，蒋某1便将XX建筑公司分包的瓦屋面翻新（含屋面找平、防水、盖瓦等）项目交给陶某某、柏某某、***（湖南爱因新材料有限公司）等人施工。至2022年5月左右，XX建筑公司完成了承包合同内除部分删减项目外的其他工程项目（含部分更换项目）及合同外增量工程陆续施工，并陆续交给永州市中心医院零陵院区使用，但至今未经竣工验收和财政评审。截止2022年3月28日，XX工程公司、黄某某先后向XX建筑公司支付了工程进度款1427795.57元、为XX建筑公司垫付了民工工资350000元，***还向XX工程公司借支了70000元，合计1847795.57元。2022年1月13日至2023年1月19日，XX工程公司、黄某某向柏某某、陶某某预支、借支、代付民工工资、代付材料款合计445300元。此外，XX工程公司、黄某某还于2022年1月12日、14日代付郭某某混凝土款60000元，于2022年1月12日至2022年4月26日先后代付钢丝网等材料价款和施工设备租赁费31993元，于2022年1月24日至2023年1月19日先后向湖南爱因新材料有限公司支付了防水材料费和施工费150000元、预支了20000元给湖南爱因新材料有限公司（***）并为湖南爱因新材料有限公司（***）代付防水项目民工工资54500元。2022年6月1日、2日，XX工程公司和黄某某聘请的施工技术总工程师蒋某1就XX建筑公司完成施工的合同内工程项目和增量工程项目向XX建筑公司出具了《工程结算清单》，并授意现场管理人员***、***在该结算清单上签署了意见。该结算清单载明，XX建筑公司完成施工的合同内工程和增量工程的价款共计3283592.7元，其中包含了与实际施工内容存在明显差别的瓦屋面翻新工程项目及其它部分未施工项目的价款。在***、***与柏某某、陶某某的工程结算中，双方将柏某某、陶某某完成的内、外科大楼屋面盖瓦工程项目纳入了结算范围。后因XX建筑公司与XX工程公司、黄某某对XX建筑公司实际完成的工程量及其工程价款发生争议，XX建筑公司遂诉至法院。在案件审理过程中，根据XX建筑公司的申请，该院委托华新项目管理集团有限公司对案涉合同内泥工项目和合同外增量关系项目的实际施工工程量及其价款进行鉴定。该公司依据当事人的陈述和提交的证据及现场勘验情况作出的鉴定意见为：1.扣减未完工工程量价款后的合同内完工工程价款为2015237.46元；2.合同外新增工程的造价，如按中标合同价计算为654204.45元，如按被告主张的按中标合同价标准的55%比率计算的折扣价为359812.45元；3.双方对原告是否完成施工发生争议的××大楼室外石材柱面替换为做16根罗马柱及对原柱面卫生擦拭、抛光打蜡工程，外科大楼ＴＣＵ砌墙工程，内科大楼消防电气安装墙面开槽破损墙面修补工程的工程价款合计为136687.56元。XX建筑公司支付了鉴定费46000元。另查明，陶某某、柏某某因与XX建筑公司、***、***对实际施工项目、工程款的结算和支付发生争议，向该院另案提起诉讼。该院对该案已作出一审判决，目前正在二审诉讼中。 一审法院认为，因黄某某与XX工程公司系内部承包关系，且XX建筑公司为XX工程公司、黄某某完成了合同内和合同外增量工程项目，故XX工程公司、黄某某应当连带向XX建筑公司支付相应的工程款；逾期不支付的，应当承担相应的违约责任。处理本案的关键在于：一、XX建筑公司实际完成的工程价款金额的认定；二、XX工程公司和黄某某代付、垫付、借支、预支给与泥工工程项目相关人员或单位的款项，是否应当从其应付XX建筑公司的工程款中扣减；三、违约责任如何确定。 一、关于工程价款的认定。虽然XX建筑公司提交了被告方聘请的管理人员签署的工程结算清单和相关管理人员对案涉个别工程项目单价的承诺，但如该院第1项认证意见所述，该工程结算清单和个别工程项目单价的承诺不能作为双方结算的依据，而应以该院根据XX建筑公司的申请委托相关有资质的鉴定机构作出的鉴定意见作为工程价款认定的依据。鉴定意见对合同内工程价款按照包干总价扣减未完工工程量价款的方式结算，结算方式正确；对合同外增量工程项目的价款参照中标合同价标准并根据双方当事人各自的主张作出了两种选择性意见，因双方当事人对合同外增量工程的单价没有书面约定，也没有在事后达成一致的口头意见，且在承包合同中亦无对应约定，故该院采信鉴定机构参照中标合同价计算得出的、可以确定XX建筑公司已完成施工的工程造价654204.45元，并在考虑二被告的管理、服务成本等必需支出费用的基础上，酌情考虑二被告按87%的比例计付给XX建筑公司工程款569157.87元，XX建筑公司对该654204.45元价款应开具税率为9%的增值税专用发票。因XX建筑公司已根据施工要求将××大楼室外石材柱面替换为做16根罗马柱及对原柱面卫生擦拭、抛光打蜡工程和外科大楼ＴＣＵ砌墙工程和内科大楼消防电气安装墙面开槽破损墙面修补工程项目的施工，故该院亦酌情考虑二被告按87%的比例计付给XX建筑公司工程款118918.18元（136687.56元×87%），XX建筑公司对该118918.18元价款应开具税率为9%的增值税专用发票。以上，二被告应当向XX建筑公司支付合同内及合同外增量工程项目的总价款为2703313.51元。而建设单位、监理单位与承包单位XX工程公司确认扣减的工程量及其价款，既没有经过财政评审确认，也未经作为实际施工人的原告参与结算或事后确认，且泥工施工合同中原告应做而未作的部分工程项目已由兴祥建筑另做其他项目来补平（如罗马柱装潢等），其他未做工程项目已在鉴定意见中给予核减，故对被告方要求按其与建设单位、监理单位确认的工程量及其价款扣减金额扣减XX建筑公司的工程价款的主张，该院予以部分支持。 二、XX工程公司和黄某某支付、代付、预（借）支给与泥工工程相关人员或单位的款项，是否应当从其应付XX建筑公司的工程款中扣减的问题。首先，XX工程公司和黄某某支付给XX建筑公司的工程款、代付款、借支款应当从应付工程价款中扣减；其次，根据合同中关于XX建筑公司不能按期完成工程时，被告有权安排第三方实施XX建筑公司未能完成的工作内容，由此发生的费用可从XX建筑公司的工程款中直接扣除的约定，XX工程公司和黄某某支付给XX建筑公司次分包人陶某某等人的、支付给因原告不能按时完成的工程项目交与陶某某等人施工部分的工程款、预（借）支款和替上述实际施工人支付的代付款，均应从二被告应付给XX建筑公司的工程款中扣减，且在***、***与陶某某、柏某某的结算中也认可将屋面盖瓦工程项目的工程款纳入了结算范围。根据以上理由，二被告除上述已付款外，还应向XX建筑公司支付工程款93724.94元（2703313.51元-1847795.57元-445300元-60000元-31993元-224500元）。 三、关于违约责任。双方虽然约定工程项目竣工验收合格、完成结算并交业主单位验收后才结算总工程款的97%，下余3%的工程款作为质保金在一年质保期届满后才能支付，业主单位也已在各项工程项目完工后就已实际使用，但双方因XX建筑公司完成的工程量和单价发生争议而一直没有进行最后结算，工程交付业主单位使用已满一年，且双方没有约定被告方逾期付款的违约责任，故对XX建筑公司要求二被告承担违约责任或支付逾期付款期间的资金占用费的诉讼主张，依法不予支持。 原告主张被告方承担的保全申请费并没有实际发生，对该项诉请，依法不予支持。本案诉讼过程中发生的鉴定费，系在双方无法达成一致结算意见的情况下，为解决双方的争执问题所发生的必要费用，应当由双方平均负担并在本案中一并处理。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第八百零七条的规定，判决：一、永州市XX工程有限责任公司、黄某某在本判决生效后十日内向永州市兴祥建筑工程有限公司连带支付工程价款（含质保金）93724.94元；二、永州市XX工程有限责任公司、黄某某在本判决生效后十日内向永州市兴祥建筑工程有限公司连带支付鉴定费23000元；三、驳回永州市兴祥建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回永州市XX工程有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17399元，反诉案件受理费5329元，共计22728元，由永州市XX工程有限责任公司、黄某某负担6494元，永州市兴祥建筑工程有限公司负担16234元。 二审期间，上诉人XX建筑公司向法庭提交了新的证据：（2023）湘11民终2130号。拟证明屋面盖瓦工程是上诉人所做，柏某某班组产生的工程款上诉人已付清，XX工程公司支付的款项属于重复支付，不应当在本案中扣除，并且该款项远远超过盖瓦劳务款124296元。 被上诉人XX工程公司、黄某某质证认为：真实性、合法性无异议，对关联性有异议。不能达到证明目的。代付给柏某某、陶某某的工资是有40多万，两人所完成的工程量并不是仅仅一审所判决的十几万，所以代付是事实，没有重复计算的问题。该份判决书和一审判决书并不矛盾，40多万付出去是事实，是上诉人借给我们公司的钱付给这两个员工，所以还是我们垫的钱。 被上诉人XX工程公司、黄某某提供新的证据：证据一，请求结算吊装共用的报告、明细。拟证明一审开庭后被上诉人又代付吊装费用57700元；证据二，***收条一张。拟证明一审开庭后上诉人又代付防水工程费57337元。 上诉人XX建筑公司质证：证据一，我方施工的吊装工程基于发包方和总承包方未安排电梯运输，因此才会产生吊装费用，该费用所有的工程都是由发包方或第四工程来承担的，不是我们该承担的费用，按照交易习惯发包应该要提供运输设备，但并没有提供导致材料无法放至施工面进行施工；证据二，三性不予认可，没有付款凭证、发票，无法判断其真实性。并且该防水工程实际并不是我司施工的，总的防水工程款远远超过了合同单价。 本院认证认为：一、对于XX建筑公司提交的证据：能证明柏某某班组所施工的屋面盖瓦工程已经计入XX建筑公司的工程量，XX工程公司支付给柏某某班组的款项是否计入支付给XX建筑公司款项，按双方签订的合同约定处理。二、对于XX工程公司、黄某某提交的证据：证据一、二，一审开庭后支付的证据不充分，没有支付凭证和其他证据佐证，且XX工程公司、黄某某明知所支付款项的工程款已经在本案中计入XX建筑公司的工程量，故其在本案诉讼过程中支付相应款项时应及时通知XX建筑公司，但其没有履行通知义务。 本院二审查明：XX工程公司、黄某某直接支付给XX建筑公司的工程款为1388795.57元，本案查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案争议的焦点：一、一审判决就合同外增量工程扣减13%的管理费计算工程款是否合理。双方就工程造价进行了鉴定，鉴定意见中对合同外增量工程项目的价款参照中标合同价标准并根据双方当事人各自的主张作出了两种选择性意见。本案一审判决中计算工程款选择一种有利于XX建筑公司的意见，但在具体处理中，综合双方合同中约定费用并考虑XX工程公司、黄某某管理、服务成本等必需支出费用，一审判决就合同外增量工程扣减13%的管理费计算工程款是公平的。二、关于一审判决对已付工程款金额的认定是否错误的问题。1、XX工程公司、黄某某直接支付给XX建筑公司的工程款。在二审审理过程中，双方均认可XX工程公司、黄某某直接支付给XX建筑公司的工程款为1388795.57元，不是一审判决认定的1427795.57元，双方相差39000元，应从一审判决的工程款中增加39000元。2、关于XX工程公司和黄某某支付、代付、预（借）支给与泥工工程相关人员或单位的款项（柏某某、陶某某的付款、郭某某混凝土款、湖南爱因新材料有限公司（***）付款、钢丝网等材料价款和施工设备租赁费的付款），是否应当从其应付XX建筑公司的工程款中扣减的问题。首先，上述款项系计入XX建筑公司的案涉合同内泥工项目和合同外增量项目的施工工程量中应该支付的款项，XX工程公司、黄某某为上述工程代付的工程款应视为支付XX建筑公司的工程款；其次，按照双方签订的合同约定，XX建筑公司不能按期完成工程时，XX工程公司、黄某某有权安排第三方实施XX建筑公司未能完成的工作内容，由此发生的费用可从XX建筑公司的工程款中直接扣除。基于上述理由，XX工程公司和黄某某支付、代付、预（借）支给与泥工工程相关人员或单位的款项，应当从其应付XX建筑公司的工程款中扣减。三、关于延迟付款资金占用费及鉴定费承担问题。案涉工程至今未经竣工验收和财政评审，案涉工程款因XX建筑公司完成的工程量和单价发生争议而一直没有进行最后结算，拖欠工程款数额尚未确定，XX建筑公司主张延迟付款资金占用费的理由不充分，本院不予支持。由于双方无法结算，申请鉴定必然发生，鉴定费用系为解决双方的争执问题所发生的必要费用，一审判决由双方平均负担并无不当。 综上所述，上诉人永州市XX建筑工程有限责任公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实部分错误，但适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省永州市零陵区人民法院（2023）湘1102民初901号民事判决第二、四项； 二、撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2023）湘1102民初901号民事判决第三项； 三、变更湖南省永州市零陵区人民法院（2023）湘1102民初901号民事判决第一项为：永州市XX工程有限责任公司、黄某某在本判决送达生效后十日内向永州市兴祥建筑工程有限公司连带支付工程价款（含质保金）132724.94元； 四、驳回永州市兴祥建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17399元，反诉案件受理费5329元，共计22728元，由永州市XX工程有限责任公司、黄某某负担7000元，永州市兴祥建筑工程有限公司负担15728元。二审案件受理费12596元，由永州市XX建筑工程有限责任公司负担11000元，永州市XX工程有限责任公司、黄某某负担1596元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年六月二十八日 法官助理*** 书记员*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。