某某、某某与永州市第四工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘11民终4103号 上诉人（原审原告）：何好宣，男，1978年6月15日出生，汉族，住湖南省道县。 委托诉讼代理人：**，湖南**（永州）律师事务所律师（特别授权）。 上诉人（原审原告）：***，男，1982年6月26日出生，汉族，住湖南省道县。 委托诉讼代理人：**，湖南**（永州）律师事务所律师（特别授权）。 被上诉人（原审被告）：永州市第四工程有限责任公司，住所地湖南省永州市冷水滩区河东沿江南路31号，统一社会信用代码914311007074××××。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，湖南五湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南五湖律师事务所实习律师。 上诉人何好宣、***因与被上诉人永州市第四工程有限责任公司（以下简称第四工程公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省江永县人民法院（2022）湘1125民初1196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何好宣、***的共同委托诉讼代理人**，被上诉人第四工程公司的委托诉讼代理人**、***到庭参与法庭询问。本案现已审理终结。 何好宣、***上诉请求：1.将原审判决改判为，赔偿上诉人违约金及损失474224元；2.本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、合同无效后，固定总价合同关于工程价款计算条款也应归于无效，因此工程款的确定应依照实际工程量予以计算，而不能直接参照适用该条款，否则会导致无效合同有效化。一审法院认定违法分包行为无效，上诉人与被上诉人签订的《脚手架作业劳务分包合同》属于无效合同，故合同中双方约定“工程价款任何情况下均不做调整”的计价条款应归于无效，不应直接参照适用。一审法院若依据《脚手架作业劳务分包合同》中固定价承包的计价方式，应当适用合同中“甲方应当承担由于建设单位等甲方原因造成的工程停工窝工、停缓建等原因给乙方造成的损失”的相关条款。二、基于上述事实和理由，被上诉人与上诉人的工程价款不应当按照固定价款计算，一审核定工程款321632.3元与客观事实不符。(2020)湘1124民初2223号民事判决书以及(2021)湘11民终782号民事判决书中涉案标的物与本案标的物同一，且具有直接关联性，截止上述终审判决作出之日，涉案脚手架依旧由被上诉人第四工程公司使用，被上诉人作为实际使用人及受益人，应当承担上诉人支付的相应租金及其滞纳金损失。 第四工程公司答辩称，一、原审法院认定合同无效工程款参照合同约定的计价方式予以计算，属于事实认定清楚，适用法律正确。上诉人不具有劳务作业等法定建筑资质，双方签订的《脚手架作业劳务分包合同》属于无效合同，上诉人施工的工程量，已核实确认结算值为321632.3元。根据《付款结算单》可知，上诉人的工程款余118490元，道县人民法院在**、确认答辩人仅欠118400元后，将前述款项予以划扣，该款项应视为答辩人对被答辩人的已付款。二、原审法院不予支持上诉人要求答辩人支付延期租金和滞纳金，属于事实认定清楚，适用法律正确。1.双方合同约定的固定总价合同，上诉人在承接签订合同时就知道或应当知道其中的风险；2.因上诉人施工的工程存在严重的质量问题，答辩人已书面通知上诉人将脚手架予以拆除，且发包方对上诉人作出相应补偿要求其拆除脚手架，上诉人一直拖延不予拆除，应自行承担延期租金和滞纳金；3.合同中并无违约金的约定，上诉人与道县昌文贸易有限公司签订《建筑器材租赁合同》所产生的租金及滞纳金等费用，与答辩人无关。 何好宣、***向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告签订的《脚手架作业劳务分包合同》；2.判令被告向原告支付《脚手架作业劳务分包合同》的合同违约金662540.85元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下，被告第四工程公司承包江永县市政工程“江永县上江圩镇建筑立面工程风貌改造项目”后，将脚手架作业分包给原告何好宣、***，由原告***于2018年6月26日与被告第四工程公司签订了《脚手架作业劳务分包合同》。因项目施工需要，原告何好宣、***与案外公司道县昌文贸易有限公司于2018年6月29日签订了《建筑器材租赁合同》，约定“乙方”（原告）预计租用甲方（道县昌文贸易有限公司）钢架管5万米，扣件25000套，租赁时间自2018年6月29日至2018年8月30日止，原告租用道县昌文贸易有限公司的钢管与扣件用***包江永县上江圩镇建筑立面工程风貌改造项目的工程建设。根据道县人民法院（2020）湘1125民初2223号《民事判决书》、永州市中级人民法院（2021）湘11民终782号《民事判决书》判决，原告承担道县昌文贸易有限公司钢管、扣件的租金458704.89元，截至2020年9月12日止的滞纳金116974.88元，后续滞纳金按年利率24%的标准自2020年9月13日起计算至何好宣、***实际清偿全部租金日止。2021年7月20日，道县人民法院执行局扣划了被告第四工程公司银行存款640278.39元，2022年6月30日将其多扣划的521788.37元银行存款退还给了被告，本次实际扣划执行款为118400元；后续滞纳金计算至实际执行日，计93881.6元。原、被告《脚手架作业劳务分包合同》第14条约定“本工程为固定总价合同，合同包干总价为21元/平方米，消防安全通道37元/平方米，吊机上料平台4**元/个。本合同价款已包括完成本合同工程所需的一切费用及完成本工程不可或缺的所有工程和责任，并已包括且充分考虑了施工场地现状等可能影响合同造价的因素。除本合同另有约定外，合同价款任何情况下均不做调整”。第19条19.1约定“乙方（原告***）承诺已经充分理解甲方（被告第四工程公司）与建设单位的施工合同并承诺上述文件中规定的承包人的责任和义务以及各种风险。甲方不承担由于建设单位等非甲方原因造成的工程停工窝工、停缓建等原因给乙方造成的各种损失，甲方可根据实际情况书面通知乙方自行安排劳动力、材料去向”。19.3“关于劳务工程款中间支付与竣工结算时的结算支付，双方约定如确因建设单位原因造成工程款拨付不及时，对乙方的拨款也应相应延迟。由此造成对乙方的延期付款，乙方同意甲方不承担违约责任”。到2021年12月31日，双方核定工作量为：脚手架11895.3平方米，每平方21元，计249801.3元；安全防护棚1161平方米，每平方37元，计42957元；简易上料平台11个，每个460元，计5060元；独立上料平台11**平方米，每平方21元，计23814元，合计321632.3元。2019年1月被告支付原告工程款173140.63元，此间，何好宣领取工程款30000元，2021年2月1日，双方结算认可欠付款为148490元（已舍小数），减去何好宣领取的30000元，原告实际应收的工程款为118490元。道县人民法院在执行道县昌文贸易有限公司诉原告何好宣、***租赁合同纠纷一案中，已从被告第四工程公司扣划了118400元给道县昌文贸易有限公司，并把多扣划的款项退还给了被告第四工程公司。 一审法院另查明，“江永县上江圩镇建筑立面工程风貌改造项目”脚手架共有三个组，原告是其中的一组。2018年12月28日上江圩镇建筑立面工程风貌改造项目部向原告下发整改通知，同时告知，不合格工程或未经相关验收程序的工程不予计量。2019年7月24日，项目部要求原告在一个星期内拆除未拆除部分脚手架。2020年9月，江永县城投公司补偿原告50000元要求在15日内拆除所有脚手架。 一审法院认为，本案属建设工程分包合同纠纷。永州市中级人民法院生效判决认定被告第四工程公司将脚手架工程违法分包给没有建筑资质的原告何好宣、***自然人承包，其违法分包行为无效，予以确认。根据法律规定，无效合同自始无效，原告主张解除与被告签订的合同的诉讼请求，无法律依据，不予支持；但原告按完成工作量的工程款，可以参照该合同约定的计价方式予以计算。本案中，原、被告核定的工程款为321632.3元，被告已支付原告173140.63元，原告何好宣领取工程款30000元，道县人民法院在执行中扣划被告118400元代付道县昌文贸易有限公司租金，被告的欠付的工程款已给付完毕。关于原告请求被告支付延期租金和滞纳金的问题，该院认为，原告的该诉讼请求不成立，理由如下：一是本案是固定价承包，双方约定“工程价款任何情况下均不做调整”，“乙方（原告***）承诺已经充分理解甲方（被告第四工程公司）与建设单位的施工合同并承诺上述文件中规定的承包人的责任和义务以及各种风险。甲方不承担由于建设单位等非甲方原因造成的工程停工窝工、停缓建等原因给乙方造成的各种损失，甲方可根据实际情况书面通知乙方自行安排劳动力、材料去向”，虽然合同无效，但参照该合同约定计算工程价款。二是原江永县城投公司代表发包方对原告延期拆除脚手架已作出相应补偿。本案中，原告无从事脚手架施工资质，不能从事需要建筑施工资质的脚手架作业，在其明知脚手架劳务承包需要相应劳务资质的情况下与被告签订劳务分包合同，原告有明显过错；被告明知原告无劳务资质而与其签订分包合同，被告亦有过错，原告请求被告支付延期租金及滞纳金的诉讼请求没有法律和事实依据，亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十二条、第五百八十四条、第五百九十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：驳回原告何好宣、***的诉讼请求。本案案件受理费5213元（已减半收取），由原告何好宣、***负担。 二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实相一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应当适用当时的法律和司法解释。本案争议焦点有二：一、涉案工程款应当如何计算；二、被上诉人是否应当赔偿上诉人违约金及损失474224元。 一、双方当事人均认可案涉《脚手架作业劳务分包合同》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号]第二条的规定，应当参照合同约定计算工程价款。案涉分包合同第十四条约定，本工程为固定总价合同，本合同价款已包括完成本合同工程所需的一切费用及完成本工程不可或缺的所有工作和责任，并已包括且充分考虑了施工场地现状等可能影响合同造价的因素，除本合同另有约定外，合同价款任何情况下均不做调整。本案诉讼前，上诉人与被上诉人对完成工程量已经作出核定，且结算确认工程款为321632.3元。上诉人认为，本案工程价款的计算应当适用“甲方应当承担由于建设单位等甲方原因造成的工程停工窝工、停缓建等原因给乙方造成的损失”的相关条款。对此，上诉人没有提供相应的证据证明，发包人与被上诉人之间停工原因的协议书，并不代表上诉人与被上诉人合同履行过程中存在停工、窝工事实，更不能证明责任在被上诉人。故一审法院采纳双方当事人参照合同约定的条款作出的结算意见认定工程价款，符合法律规定，上诉人何好宣、***提出“合同无效后，固定总价合同关于工程价款计算条款也应归于无效，不能直接参照适用该条款”的上诉理由，本院不予采信。 二、如前所述，本案工程采取固定价格，上诉人亦未提供确凿证据证明系被上诉人原因造成工程停工、窝工情形。上诉人较长时间不拆除涉案脚手架设备，2020年9月发包方进行协调并给予相应补偿，上诉人仍未拆除脚手架设备，故上诉人何好宣、***提出“被上诉人应当承担上诉人支付的租金及其滞纳金损失”的上诉理由，没有事实依据，本院不予采信。再者，上诉人与案外人道县昌文贸易有限公司签订《建筑器材租赁合同》，被上诉人并非该合同的相对方，根据合同相对性原则，不应承担租赁合同的相关义务。该案（2020）湘1124民初2223号民事判决已经发生法律效力，判决第四工程公司在欠付何好宣、***工程款的范围内对二人应付的租金和滞***担连带责任，执行过程中确认拖欠工程款为118400元，并已执行到位。故，上诉人何好宣、***要求赔偿违约金及损失474224元的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人何好宣、***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律瑕疵，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8414元，由上诉人何好宣、***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　李　飞 二〇二三年二月十三日 书记员　　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者**事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。