某某、江苏省苏东建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏04民终2170号

上诉人（原审原告）：**，男，1975年6月16日生，汉族，江苏省南京人，住江苏省南京市鼓楼区。

委托诉讼代理人：朱云、刘俊，江苏博事达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏省苏东建筑工程有限公司，住所地江苏省南京市虎踞北路181号，统一社会信用代码：913200001347965424。

法定代表人：陈煌松，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴新民，江苏环太律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐州市公路工程总公司，住所地江苏省徐州市泉山区苏山街道苏山商贸综合楼C-1号，统一社会信用代码：91320300136409219R。

法定代表人：周明利，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王海，北京大成（南京）律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人江苏省苏东建筑工程有限公司（以下简称苏东公司）、徐州市公路工程总公司（以下简称公路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2021）苏0481民初3371号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求；一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定案涉工程中，被上诉人苏东公司与上诉人之间无直接合同关系，而是与江苏泓力达水利建设工程有限公司（以下简称水利公司）存在施工合同关系，违背客观事实，法律适用错误。

第一，原审法院仅以陆某是否以苏东公司名义与上诉人签订合同来认定上诉人与苏东公司之间是否存在法律关系，而遗漏了合同的相对方“芜申线（高溧段）航道整治工程5标段施工三队”的性质和权利义务承担者，属于事实认定不清，法律适用错误。首先，上诉人在原审庭审中提供的《工程劳务施工合同》载明，上诉人的合同相对方为芜申线（高溧段）航道整治工程5标段施工三队，其性质为项目部，因施工三队不具有独立的主体，因此应当由成立项目部的公司承担相应的权利义务。其次，苏东公司提供的其与公路公司的《分包合同协议书》能够证实，案涉的芜申线（高溧段）航道整治工程5标段是由其从公路公司专业分包取得，该事实能够证实案涉项目由苏东公司进行施工，案涉项目的项目部也是由苏东公司设立。再次，虽然苏东公司提供了其与水利公司之间的分包合同，但是结合该分包合同的内容及付款方式以及苏东公司的自认，能够证实，即使其与水利公司就案涉项目实际为挂靠关系，现有证据不能证实水利公司以自己名义组织施工，而依据苏东公司提供的案外人赵叶兵的合同反而证实其实际以项目部项下施工队形式其均是用项目施工人的身份提供。因此，该挂靠关系属于苏东公司与水利公司的内部法律关系，对外案涉项目的责任主体仍然是苏东公司，案涉的项目部权利义务的承担者仍然是苏东公司而非水利公司。综上所述，案涉合同中甲方为芜申线（高溧段）航道整治工程5标段施工三队，而苏东公司为该标段的项目的施工单位，应当据此承担权利义务，即认定上诉人有权直接向苏东公司主张工程款。

第二，即使以陆某的身份作为认定依据,也应当依法认定案涉《工程劳务施工合同》应当由苏东公司作为合同相对人承担付款责任。首先，依据苏东公司提供的与公路公司的《分包合同协议书》，其中载明案涉分包合同的项目负责人为陆某，可以作为分包合同中指定的负责施工管理和履行分包合同的代表，能够证实，就案涉项目陆某为苏东公司的项目负责人。同时，依据建设部出具的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第七条项目经理的管理权限包括选择施工作业队伍，因此，陆某作为芜申线（高溧段）航道整治工程5标段施工三队代表与我方签订施工劳务合同，应当认定其实际履行的是作为苏东公司案涉项目的项目负责人的职责。

其次，即使苏东公司与水利公司之间存在挂靠与被挂靠的关系，而陆某以项目部即芜申线（高溧段）航道整治工程5标段施工三队的名义与上诉人签订劳务施工合同进行施工，也应视为是被挂靠人苏东公司为合同相对人并对外承担责任。

第三，虽然上诉人的部分工程款来源于水利公司或者刘明，但原审法院仅以此认定上诉人与水利公司存在合同关系，缺乏事实与法律依据。首先，上诉人的工程款来源于水利公司或者刘明的事实，也只能认定为其付款是由苏东公司委托支付，而不应直接认定上诉人与水利公司存在合同关系。其次，从苏东公司提供的赵叶兵与施工三队签订的《工程施工劳动合同》与其提供的《徐州公路工程收支明细表》中载明的“付芜申线工程款”相互印证证实，苏东公司实际对外承担付款责任。且上诉人与水利公司就案涉工程从未签订过任何合同，因此不存在施工合同关系。同时想要向法院说明的是，上诉人对于水利公司在案涉工程中的情形也并不知情。综上所述，原审法院仅以工程款来源认定上诉人与水利公司之间存在合同关系，明显缺乏事实和法律依据。

二、即使苏东公司与水利公司之间存在挂靠与被挂靠的关系，在上诉人不知情的情形下，也应当由苏东公司向上诉人承担民事责任，因此原审法院适用法律明显错误。

首先，即使苏东公司与水利公司之间就案涉工程存在挂靠关系，也应当对上诉人付款的义务承担连带责任，因此，上诉人有权直接要求苏东公司承担付款义务。

同时，就水利公司在本案中的身份，上诉人并不知情，且水利公司也从未以自己公司的名义与上诉人签订合同或者结算，均是作为苏东公司案涉分包的项目负责人与上诉人进行的项目洽谈及最终的工程结算，因此依据相关规定，在上诉人不知情的情形下，应当由被挂靠人承担责任，挂靠人承担连带责任。

最后，上诉人作为实际施工人，在徐州公路欠付苏东公司工程款的范围内，徐州工程依法应当承担付款责任。

被上诉人苏东公司辩称，上诉人的主要观点与一审一致，因没有事实及法律根据，请求二审法院驳回其上诉请求，维持原判。

被上诉人公路公司辩称，根据本案事实及证据，项目系水利公司实际施工管理，上诉人的全部款项是水利公司支付，水利公司具有水上劳务作业的相应资质，与上诉人是雇佣关系，应由上诉人的合同相对方水利公司承担责任，上诉人不是建设工程实际施工人，一审事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉。

上诉人**向一审法院起诉请求：1.要求两被上诉人支付工程款1207750元及利息（以1257750元为基数，自2016年9月30日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，以1207750元为基数，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算）；2.要求两被上诉人承担本案的全部诉讼费用。

一审法院经审理查明：

一、苏东公司领有水利水电工程施工总承包三级的建筑业企业资质证书，江苏泓力达水利建设工程有限公司（以下简称水利公司）的经营范围为：水利建设工程、道路工程、桥梁工程、工程市政交通工程、港口航道工程施工。

二、2015年7月23日，以公路公司作为承包人，苏东公司作为分包人，签订合同协议书1份，主要内容为：合同编号:（徐路芜申线2015-6-01），分包工程类别:航道整治工程，依照《中华人民共和国合同法》，参考交通运输部《公路工程施工分包管理办法》、《江苏省公路工程施工分包管理实施细则》等有关法律、法规、规章和相关规定，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，鉴于常州市三级航道网整治工程建设指挥部办公室（发包人全称，以下简称为“发包人”）与承包人徐州市公路工程总公司（承包人全称，以下简称为“承包人”）已经签订施工承包合同（以下称为“总包合同”），承包人和分包人双方就分包工程施工事项经协商达成一致，订立本合同。一、分包工程概况：分包工程名称:芜申线（高溧段）航道整治工程ＷＳＸＧＬ-ＳＧ-ＨＤ5标段。分包工程地点:江苏省溧阳市南渡镇。分包工程承包范围:左岸:75Ｋ＋877-77Ｋ＋216，右岸:75Ｋ＋977-77Ｋ＋216范围内的水上方开挖、水下方疏浚、土方回填、新建护岸、老护岸加固、软基处理、防护工程等以及相关临时工程的施工和工程保修（其中疏浚工程施工范围为:ＷＳＸ1510-ＷＳＸ1539断面内）。除合同专用条款说明应由承包人负责的以外，凡工程图纸所示的该批分项工程工程量清单项目中所列项目并与之相关的直接和间接的一切工作均包括在分包人承包范围内。二、分包合同价款：1、本分包合同价款金额（根据分包工程量清单中暂定工程量）:人民币贰仟伍佰叁拾陆万叁仟玖佰玖拾叁元（25363993元）。2、分包工程量清单中的项目单价为综合单价，综合单价包括了为实施和完成分包合同工程所需的进退场费用、人工、施工工具、管理、措施费、缺陷修复、税费、分包人人员的意外伤害保险等以及为完成所有工序和所有责任义务的一切费用和一切风险费用。3、分包工程量清单中的单价中包含了工程营业税、城市建设维护费、教育附加费等按税法和有关部门规定就总包合同中承包人应纳的全部税费，这些税费由承包人（从分包人工程进度款中代扣代缴。4、本合同不确定分包人总工作量，附后的分包工程量清单中的各个分项工程数量为暂定工程量，最终结算工程量以分包人实际完成并经过发包人、工程师和承包人共同审核确认，且符合质量标准的工程量为准，但最终不应超过承包人上报给发包人并经发包人审批通过的本工程结算书中相关分项工程量，如承包人根据发包人的临时指令且承包人要求分包人额外完成相关工作，承包人最终未能从发包人处得到增加的工程款。承包人应承担此部分费用。5、总包合同中的优质优价考核基金由承包人统一支配使用。分包人获得优质优价考核奖金的实施办法由承包人另行下发相关文件执行。6、分包合同价款所对应的分包工程量清单作为本分包合同的附件。三、工期：1、开工日期，本分包工程暂定于2015年7月24日开工（以承包人签发开工通知日期为准）;2、完工工期:本分包工程定于2016年6月15日完工。3、阶段性工期要求:本分包工程中:护岸主体工程100%的工程量及航道挖泥90%的工程量必须在2015年12月30日前完成，剩余10%的航道挖泥工程量必须在2016年1月15日前完成，2016年6月15日前完成本分包合同约定的所有工作内容。如果发包人有工期调整要求，承包人将对分包人的完工日期或阶段性工期予以相应调整，分包人不得拒绝并自行承担因工期调整及延误而产生的自身相关费用。五、组成分包合同的文件包括:1、本合同协议书和后附的分包工程量清单以及安全协议、廉政协议。2、除总包合同工程价款之外的总包合同文件、本工程的招标文件。合同履行过程中，发包人对承包人提出的任何书面要求或指令意见直至补充合同，凡内容涵盖到本分包合同的也适用于分包人且均对分包人有效，视同承包人对分包人合同的一部分。七、分包人向承包人承诺，按照合同约定的工期、质量和安全标准，完成本协议书第一条约定的工程（以下简称为“分包工程＂），并在质量保修期内承担保修责任。八、承包人向分包人承诺，按照合同约定的期限和方式，支付本协议书第二条约定的合同价款（以下简称“分包合同价”），以及其他应当支付的款项。九、分包人向承包人承诺，履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，并与承包人承担履行分包工程合同以及确保分包工程质量的连带责任。十、合同的生效与失效。本合同双方约定:本合同经双方法定代表人或委托代理人签字、盖双方法人单位或其合同专用章后生效（本书须逐页小签或加盖骑缝章）;在工程竣工、保修期结束，且本项目尾款结清后自然失效。本工程所有合同和补充合同中，承包人授权其项目经理部代表承包人盖章签字，但分包人不得再有其他授权委托。该合同协议书合同专用条款写明：分包项目负责人：指由分包人在本分包合同中指定的负责施工管理和履行分包合同的代表。分包项目负责人为：陆某。该合同落款处分包人栏内，盖有苏东公司公章，苏东公司法定代理人陈煌松签了名，委托代理人刘明签了名。苏东公司认为，该合同是刘明来苏东公司洽谈后，由刘明出面让苏东公司与公路公司签订的合同。

三、以苏东公司作为承包人（甲方），水利公司作为分包人（乙方）签订合同协议书1份，主要内容为：合同编号:(徐路芜申线2015-6-01)，工程项目:芜申线(高溧段)航道整治工WSXGL-SG-HD5标段，业主(全称):公路公司，承包人:苏东公司(以下简称甲方);分包人:水利公司(以下简称乙方);分包工程类别:航道整治工程:鉴于常州市三级航道网整治工程建设指挥部办公室(发包人全称，以下简称为“发包人”)与承包人公路公司(以下简称为“承包人”)已经签订施工承包合同(以下称为“总包合同”)，承包人和分包人双方就分包工程施工事项经协商达成一致订立本合同。一、分包工程概况：分包工程名称:芜申线(高溧段)航道整治工程WSXGI-SG-HD5标，分包工程地点:江苏省溧阳市南渡镇，分包工程承包范围:左岸:75K+877-7K+216,右岸:75K-977-77K+216范围内的水上方开挖、水下方疏浚、土方回填、新建护岸、老护岸加固、软基处理、防护工程等以相关临时工程的施工和工程保修(其中疏浚工程施工范围为:WSX1510-WSX1539断面内)。除合同专用条款说明应由承包人负责的以外，凡工程图纸所示的该批分项工程工程量清单项目中所列项目并与之相关的直接和间接的一切工作均包括在分包人承包范围内。二、分包合同价款：1、本分包合同价款金额(根据分包工程量清单中暂定工程量):在本工程中分包人向承包人上缴人民币贰拾万元管理费(200000元)。在2016年元月15日前需缴纳15万元，在2016年5月30日前缴纳5万元。三、工期：1、开工日期:本分包工程暂定于2015年7月20日开工(以承包人签发开工通知日期为准);2、完工工期:本分包工程定于2016年6月15日完工；3、阶段性工期要求:本分包工程中:护岸主体工程100%的工程量及航道挖泥90%的工程量必须在2015年12月30日前完成，剩余10%的航道挖泥工程量必须在2016年1月15日前完成，2016年6月15日前完成本分包合同的定的所有工作内容；4、如果发包人有工期调整要求，承包人将对分包人的完工日期或阶段性工期予以相应调整，分包人不得拒绝并自行承担因工期调整及延误而产生的自身相关费用。四、工程质量和安全标准。五、组成分包合同的文件包括:1、本合同协议书和后附的分包工程量清单以及安全协议、廉政协议；2、除总包合同工程价款之外的总包合同文件、本工程的招标文件。合同履行过程中，发包人对承包人提出的任何书面要求或指令意见直至补充合同，凡内容涵盖到本分包合同的也适用于分包人且均对分包人有效，视同承包人对分包人合同的部分。六、承包人(甲方)职责与义务:1、甲方负责签订与业主的分包合同。2、负责向业主出具委托付款书。七、分包人(乙方)职责与义务:1、按业主的要求组织施工。满足工程进度、质量、安全文明要求。2、不得以甲方的名义签订任何施工合同及材料采购合同。3、及时支付农民工工资。4、本工程发生任何经济纠纷,由乙方负责解决。八、分包人向承包人承诺,按照合同约定的工期、质量和安全标准，完成本协议书第一条约定的工程(以下简称为“分包工程”)，并在质量保修期内承担保修责任。九、分包人向承包人承诺，履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，并与承包人承担履行分包工程合同以及确保分包工程质量的连带责任。十、合同的生效与失效：本合同双方约定:本合同经双方法定代表人或委托代理人签字、盖双方法人单位或其合同专用章后生效(本书须逐页小签或加盖骑缝章);在工程竣工、保修期结束，且本项目尾款结清后自然失效。本工程所有合同和补充合同中，承包人授权其项目经理部代表承包人盖章签字，但分包人不得再有其他授权委托。合同签订时间：2015年8月。该合同落款处承包人栏内，盖有苏东公司公章，分包栏内，盖有水利公司公章。苏东公司认为，涉案工程项目是水利公司借用苏东公司的名义实际施工的，因苏东公司有水利资质，但水利公司没有，涉案工程施工中，苏东公司并未派员到现场进行管理。

四、2015年8月6日，以芜申线（高溧段）航道整治工程5标施工三队为甲方，**为乙方签订工程施工劳务合同，主要内容为：芜申线（高溧段）航道整治工程5标施工三队将芜申线（高溧段）航道整治工程（桩号75Ｋ＋800-77Ｋ＋216）水下方劳务工作交由乙方承担施工，经友好协商，达成如下协议。第一条工程项目：1、工程名称:芜申线（高溧段）航道整治工程（桩号75Ｋ＋800-77Ｋ＋216）。2、工程地点:溧阳市南渡镇。3、工程范围：完成芜申线（高溧段）航道整治工程（桩号75Ｋ＋800-77Ｋ2016）图纸内的所有水下方。4、承包方式:劳务承包。5、工程数量:芜申线（高溧段）航道整治工程（桩号75ｋ＋800-77Ｋ＋216）图纸内的所有水下方。第二条工期及质量：1、工期:工期7个月，2015年6月20日开工，非甲方造成的工期延误乙方不得索赔，例如恶劣天气，总包单位交地不及时等所有非甲方原因造成的工期延误。2、工程质量:满足国家、地方颁发的有关规范及图纸要求。3、质量等级:优良。第三条合同价款和工程结算：1、承包价格:实行单价承包。水下方综合单价为11元／立方米（不含税金），电费由乙方承担。2、本工程根据总包单位支付工程资金情况向乙方支付施工进度款。甲方按每月完成工程量的70%支付给乙方，工程完工后一个月内付至双方签字认可的工程量的90%，余款一年内付清。决算工程量按原始测量断面与图纸标准断面相减计算。决算工程量不包含甲方自行完成的水上方及部分新建围堰土方。3、乙方承担本工程的缺陷责任期截工程全部结束并且通过工程竣工验收，质保金为总价的10%。4、在本工程承建期间，若出现疏浚不到位问题，甲方根据要求责令乙方对其进行浚深，一切费用由乙方负责。若乙方拒绝，乙方按总包合同价全额赔偿甲方，并承担其它给甲方造成的相应损失。本协议自双方签字盖章之日起生效，至工程缺陷期和保修期满，价款结清后失效。合同落款处甲方代表栏内有陆某签名，乙方栏内有**签名。

五、一审庭审中，**提供了陆某向**出具的工程决算单1张，主要内容为：工程名称：溧阳市芜申线航道工程伍标段部分航道清淤，项目：航道疏浚：数量：17.8万方，单价：11元，合计：195.8万元，编制：徐生辉。**认为：该决算单是陆某于2016月6月24日经双方结算后交给**的，证明苏东公司应支付原告工程款1958000元。

六、一审庭审中，**提供了自制的付款明细单、**中国农业银行卡交易明细清单4张。**认为：1、2016年9月29日，水利公司向**汇款15万元；2、2016年11月24日，水利公司向**汇款4万元；3、2016月11月24日，水利公司向**汇款4万元；4、2015年12月30日，水利公司向**汇款2万元；5、2016年1月21日，水利公司向**汇款25万元；6、2016年2月3日，水利公司向**汇款25万元。以上合计75万元，另外，2016年5月10日，**从陆某处收到承兑汇票10万元，2019年8月19日，**从公路公司收到5万元承兑汇票，**实际收到款项为90万元。对此，苏东公司提供了盖有水利公司公章的情况说明1份、中国农业银行的业务凭证7张，苏东公司据此认为：2015年9月14日至2016年5月10日，加后续的5万元，水利公司已支付**124万元，出入的部分是在2015年9月14日的4万元，2017年1月25日的30万元。**认为，对2015年9月14日的4万元，认可已收到，2017年1月25日的30万元，需回去核实，如收到，愿意在本案中予以扣除。

七、一审庭审中，苏东公司提供了以芜申线（高溧段）航道整治工程5标施工三队为甲方，赵叶兵为乙方，落款时间为2016年11月6日的工程施工劳务合同复印件及**剩余工程的记录复印件。苏东公司认为：该证据是由刘明提供的，证明：**所做工程未经业主和水利公司正式验收，**未完成部份的水下土方，由施工三队同赵叶兵签订了合同，赵叶兵完成了剩余工程，已支付给赵叶兵15万元，还剩7万多元未付，总金额为227157元。对此，**认为：该劳务合同书签订时间2016年11月6日，**已于2016年6月前交由业主验收合格后退场，并与陆某形成了相应的结算单，对于是否因增加工程量而施工等情况不清楚。

八、一审庭审中，1、苏东公司认为：陆某不是苏东公司人员，刘明也不是苏东公司人员，刘明系水利公司的法定代表人，陆某、徐生辉均是水利公司的员工，苏东公司收取了公路公司18891347元，苏东公司转账支付给刘明、水利公司及通过水利公司出具的委托付款申请单汇款给他人的款项总计18752107元，相差14万元，是苏东公司已交缴的企业所得税,苏东公司与水利公司签订了合同，陆某与刘明是合伙人。2、公路公司认为：对刘明、陆某和苏东公司之间的关系不清楚。

九、2019年1月28日，**持苏东公司向公路公司出具的授权委托书，从公路公司领取工程款50000元，并向公路公司出具了50000元的收条，该授权委托书的主要内容为：致:公路公司：我公司（即:苏东公司），特授权委托贵公司代付工程款人民币100000.00元（大写:壹拾万元整）给**（身份证号码:32********）。此款从贵公司支付给我公司的工程款中扣除，并视同我司已收到此笔工程款，在此代付过程中，如因此业务给贵公司带来任何的经济、法律等后果和责任，全部由我司负责，与贵公司无关。该授权委托书落款处，盖有苏东公司公章，委托人栏内，刘明签了名。公路公司认为：2019年1月，苏东公司委托公路公司代付款时，双方就进行了预决算，公路公司仅欠苏东公司工程款5万元了，故代付给原告5万元，后期尚有质保金约120万元，但未到付款期限。同时苏东公司与公路公司签订的合同约定，需等交通厅审计完毕，目前交通厅还没有审计完毕，质保金尚未达到合同约定的付款条件。

十、一审庭审中，**明确表示不要求水利公司承担责任。

一审法院认为：根据本案查明的以下事实：1、发包人常州市三级航道网整治工程建设指挥部办公室与承包人公路公司签订施工承包合同后，公路公司于2015年7月13日将芜申线（高溧段）航道整治工程ＷＳＸＧＬ-ＳＧ-ＨＤ5标段工程发包给苏东公司施工，所签订的合同协议书约定的合同价款金额（根据分包工程量清单中暂定工程量）为人民币25363993元，约定的分包项目负责人为陆某，该合同落款处分包人栏内，盖有苏东公司公章，苏东公司法定代理人陈煌松签了名，委托代理人刘明（水利公司法定代表人）签了名。2、2015年8月，苏东公司将芜申线（高溧段）航道整治工ＷＳＸＧＬ-ＳＧ-ＨＤ5标段分包给水利公司施工，所签订的合同协议书约定的分包合同价款金额（根据分包工程量清单中暂定工程量）:在本工程中水利公司向苏东公司上缴人民币200000元，在2016年元月15日前需缴纳150000元，在2016年5月30日前缴纳50000元。3、2015年8月6日，以芜申线（高溧段）航道整治工程5标施工三队为甲方，**为乙方所签订了工程施工劳务合同，约定芜申线（高溧段）航道整治工程5标施工三队将芜申线（高溧段）航道整治工程（桩号75Ｋ＋800-77Ｋ＋216）水下方劳务工作交由乙方承担施工，该工程施工劳务合同落款处甲方代表栏内有陆某签名，乙方栏内有**签名。该院认为，苏东公司从公路公司承接涉案工程时，与公路公司签订的合同协议书上，水利公司的法定代表人刘明作为委托代理人在该协议书上签了名，苏东公司与水利公司签订的合同协议书约定，水利公司向苏东公司上缴人民币管（理）费200000元，现苏东公司主张是水利公司挂靠苏东公司承接涉案工程，对于2015年8月6日，芜申线（高溧段）航道整治工程5标施工三队与**签订的工程施工劳务合同落款处有陆某签名，但陆某并未以苏东公司的名义与**签订工程施工劳务合同，对于陆某的身份，虽然公路公司与苏东公司合同协议书上约定陆某是分包项目负责人，但根据现有证据，因不能认定陆某是以苏东公司的名义与**签订了工程施工劳务合同，故不能认定苏东公司与**之间存在直接合同关系，事实上，**所取得的涉案工程款都是由刘明、水利公司向**支付，故应认定**与水利公司存在施工合同关系，涉案部分工程是水利公司违法分包给**施工的，故水利公司负有向**支付工程款的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。该条规定适用于建设工程非法转包和违法分包的情况,鉴于本案中**明确表示不要求合同相对方水利公司承担责任，故对于**的诉讼请求，应予驳回，对于苏东公司、公路公司是否应承担付款义务，本案暂不予评判。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过）第四条、第二十六条之规定，判决：驳回**要求苏东公司、公路公司支付工程款及利息的全部诉讼请求。一审案件受理费15670元，由**负担。

各方在二审中均未提供新证据，被上诉人苏东公司请求在一审中提供书面证言的证人陆某出庭作证。陆某陈述，案涉工程系水利公司做的，是水利公司法定代表人刘明承接，其在工程上做项目负责人；因水利公司资质达不到，又借用了苏东公司的资质；项目部以施工三队名义对外谈判，**承接了三队施工范围内的水下方工程；2016年10月**说施工完成要撤场，其与**根据合同约定初步认定的水下方工程量，但没有去测量核验，最终以公路公司测定的方量为准；根据其与**双方合同第三条第四款约定，若验收出现不到位地方，甲方可以责令乙方对其进行疏竣，一切费用由乙方负责；2016年11月初业主单位、监理单位、总包单位进行验收和水下方测量，发现水下方有不合格地方，其立即要求**返场整改，**称挖泥船已到湖州，不可能为这点小事再次进场整改，项目部于2016年11月6日找到当地施工队赵叶兵对**未完成部分进行整改，其付了赵叶兵大约10万工程款，还差7万或9万多；**进场前知道刘明和水利公司的，因为**和刘明在大丰也有工程，还有案件起诉到法院。

**陈述，其确是在上一个工程即大丰工程时认识刘明，但起诉刘明是在本案工程之后；案涉工程是刘明将其介绍给陆某，其不信任刘明，但觉得陆某信得过，其做这个工程就是考虑到是有水利资质的公司，才会签合同；其所做的本案工程在4月至5月就结束，6月做的结算，陆某陈述的通知其返工的事情，其并不清楚，如果通知其复工，要拿出书面通知或电话录音，其都认可；其所做的是水下的隐蔽工程，随时会有变化，其不可能包半年之后的情况；其为工程款找到总包方董事长，对方让其找苏东公司起诉；其是工程结束时去要钱时知道苏东公司的，是到苏东公司盖章的时候才知道，之前都是和刘明、陆某打交道；其之前是知道水利公司，但确实不知道案涉项目是水利公司的，其是在银行看到打的汇款单时才知道这个项目是水利公司的，像这样没有资质的公司，其肯定不会去做的。

本院经审理查明事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，上诉人在本案案涉工程的合同相对人并非苏东公司，理由如下：一、上诉人主张工程款所依据的合同，相对方是芜申线（高溧段）航道整治工程5标施工三队，并未明示系苏东公司。二、上诉人陈述其是工程结束去要钱时才知道苏东公司，其之前都是和刘明、陆某打交道，反证了其在签订案涉合同时并未确定合同相对方系苏东公司。三、上诉人主要依据苏东公司与公路公司签订的《分包合同协议书》及陆某项目负责人身份，主张其合同相对方系苏东公司，但现有证据可以证明案涉项目系水利公司借用苏东公司资质所承接，其实际合同相对方系水利公司。

上诉人直接向苏东公司和公路公司主张工程款，突破了合同相对性，不符合法律规定，即使如上诉人所述苏东公司与水利公司系挂靠关系，应当对其工程款支付承担连带责任，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，也应当向水利公司、苏东公司共同主张。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决并无不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15670元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴向方

审 判 员　卢文忠

审 判 员　万海峰

二〇二二年六月十六日

法官助理　潘　军

书 记 员　房　敏